Chociaż dotyczy to tylko tych dokumentów, które zostały przeniesione do systemu elektronicznego (czyli 12 mln spośród 18,8 milionów ksiąg), to do 2 lipca 2010 r. ponad 800 tysięcy osób przejrzało swoje księgi wieczyste przez Internet.

W ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości możliwość przeglądania ksiąg wieczystych przez Internet to "ułatwienie, które odczuwa i z którego korzystać może wiele tysięcy osób dziennie". Jednak w rzeczywistości jest to również wielkie zagrożenie dla prywatności osób, które dotąd mogły uważać inwestycje w nieruchomości za pewną możliwość dyskretnego lokowania kapitału.

Przeglądanie ksiąg wieczystych, znajdujących się w Centralnej Bazie Danych, możliwe jest przez Internet, po podaniu numeru księgi wieczystej prowadzonej w postaci elektronicznej. Ma to teoretycznie utrudniać dostęp osobom ciekawskim, ale w rzeczywistości jest to bardzo iluzoryczne zabezpieczenie i należy się spodziewać powstania wkrótce serwisów klonujących pomysł kto-kogo.pl, dzięki którym będzie można ustalić stan posiadania nieruchomości poszczególnych osób, ich powiązania oraz historię zmian statusów właścicielskich.

Jak się bronić?

Bardzo interesującą techniką ochrony prywatności może być wniesienie nieruchomości do zagranicznej spółki, której struktura właścicielska nie będzie równie łatwa do prześwietlenia jak polski KRS. Jednakże, istotne utrudnienie w tym zakresie może stanowić wciąż obowiązująca, archaiczna ustawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców z 1920 r. Zgodnie z jej przepisami, nabycie prawa własności nieruchomości lub prawa użytkowania wieczystego przez cudzoziemca nie będącego obywatelem lub przedsiębiorcą państw - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym albo Konfederacji Szwajcarskiej wymaga zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych.

Również nabycie lub objęcie przez cudzoziemca udziałów lub akcji w spółce handlowej z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także każda inna czynność prawna dotycząca udziałów lub akcji wymaga zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych, jeżeli w ich wyniku spółka będąca właścicielem lub wieczystym użytkownikiem nieruchomości na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanie się spółką kontrolowaną.

W związku z przytoczonymi powyżej przepisami zezwolenie powinny posiadać spółki z prawie wszystkich "rajów korporacyjnych", które chronią poufność informacji o strukturze własnościowej spółek (np. wiele stanów amerykańskich), w tym również takich, które są położone w geograficznych granicach Europy, ale nie należą do Europejskiego Obszaru Gospodarczego (m.in. Wyspa Man czy Wyspa Jersey).

Można jednak opracować kilka interesujących koncepcji spółek zagranicznych, w wypadku których zezwolenie takie nie jest niezbędne.

Spółka nierezydencka prawa Gibraltaru

Gibraltar to półwysep usytuowany na południowym krańcu Hiszpanii. Jego powierzchnia wynosi ok. 7 km², a populacja - ok. 30 tys. mieszkańców.

Gibraltar jest terytorium zależnym Wielkiej Brytanii i stanowi tzw. Kolonię Koronną, co oznacza, że posiada własną administrację, która zajmuje się jednak jedynie polityką wewnętrzną. Wielka Brytania zaś odpowiada zarówno za sprawy obronności i polityki zagranicznej, jak i stabilność finansową oraz bezpieczeństwo wewnętrzne.

Według raportu wywiadowczego "Jane’s Country Risk" (2008) Gibraltar jest piątą najbardziej stabilną jurysdykcją na świecie, co jest pozycją wyższą niż pozycja jakiegokolwiek innego terytorium Korony Brytyjskiej (Zjednoczone Królestwo Anglii i Walii jest "dopiero" ósme na świecie).

Spółki kapitałowe prawa Gibraltaru charakteryzuje bardzo wysoki poziom poufności, który jest gwarantowany przez prawo i traktowany wyjątkowo poważnie przez lokalne władze. Nie ma obowiązku ujawniania, kto jest rzeczywistym właścicielem (beneficial owner) spółki – jego dane mogą zostać ujawnione tylko i wyłącznie w wykonaniu orzeczenia Sądu Najwyższego Gibraltaru, pod warunkiem, że firma jest zaangażowana w działalność kryminalną.

Warto w tym miejscu zaznaczyć, że na mocy art. 227 par. 4 Traktatu Rzymskiego Gibraltar stał się członkiem Unii Europejskiej, jako terytorium, za którego politykę zagraniczną odpowiedzialne jest państwo członkowskie. Dzięki takiemu statusowi Gibraltar może korzystać z większości swobód związanych z członkostwem w Unii Europejskiej i tym samym w EOG (Europejskim Obszarze Gospodarczym).

W świetle prawa polskiego jedną z zalet takiego statusu jest możliwość nabywania nieruchomości oraz udziałów i akcji w spółkach posiadających nieruchomości, bez konieczności uzyskania zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji.

Przepisy prawa spółek na Gibraltarze są w dużej mierze oparte na Prawie Spółek z 1929 roku (Companies Act) obowiązującym w Wielkiej Brytanii. Drugim dokumentem regulującym kwestie związane ze spółkami jest Prawo Spółek Gibraltaru z 1967 roku (Gibraltar Companies Ordinance). Na mocy tych przepisów tworzyć można wiele form spółek, w tym tzw. Tax Exempt Companies (Spółki zwolnione z podatków; w praktyce spółki takie znikną z końcem 2010 r.), Non-Resident Companies (Spółki nierezydenci), Hybryd Companies (Spółki hybrydowe) oraz Qualifying Companies (Spółki kwalifikowane).

Spółka typu Non-Resident Company („NRC”) jest całkowicie zwolniona z podatku dochodowego od dochodu osiągniętego spoza terytorium Gibraltaru, jeżeli nie zostanie on na to terytorium przekazany.

Spółka NRC musi być w posiadaniu oraz być zarządzana przez podmiot nie będący rezydentem Gibraltaru. Musi jednakże posiadać siedzibę na terenie półwyspu oraz sekretarza będącego rezydentem Gibraltaru. Spółka NRC nie może prowadzić interesów z podmiotami z Gibraltaru na jego terytorium, może jednak współpracować z innymi spółkami NRC, Qualifying Companies lub Tax Exempt Companies. NRC musi mieć co najmniej jednego członka zarządu (Director), którym może być zarówno osoba prawna, jak i osoba fizyczna nie będąca rezydentem Gibraltaru.

Spółka prawa cypryjskiego zarządzana spoza Cypru

Podobnie jak spółki gibraltarskie, także spółki zarejestrowane na Cyprze mają możliwość nabywania nieruchomości oraz udziałów i akcji w spółkach posiadających nieruchomości, bez konieczności uzyskania zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych.

Zgodnie z prawem cypryjskim, spółka wpisana do rejestru handlowego na Cyprze, posiada tu również rezydencję podatkową, jeśli efektywna kontrola nad spółką i zarząd sprawowane są z terytorium Cypru. Zazwyczaj spełnienie tego warunku stanowi cel skomplikowanych zabiegów, obliczonych na uzyskanie cypryjskiego certyfikatu rezydencji podatkowej i wiążącego się z nim uprawnienia do powołania się na zapisy polsko-cypryjskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Jednakże, w sytuacji, gdy głównym celem działań nie jest planowanie podatkowe, ale zachowanie prawa do prywatności, to można stworzyć zupełnie inną konstrukcję – spółkę z siedzibą rejestrową na Cyprze, ale nad którą efektywna kontrola i zarząd będzie prowadzona z jednego z "niekooperatywnych" rajów podatkowych, takich jak Panama, Belize, Dominikana czy Wyspy Marshalla. Aby osiągnąć taki efekt wystarczy, aby w charakterze jedynego dyrektora spółki cypryjskiej powołać spółkę z siedzibą w odpowiednim "raju podatkowym".

Jeśli spółka cypryjska będzie zarządzana przez spółkę z „raju podatkowego”, której dyrektorami będą nierezydenci Cypru, uchwały zarządu będą przyjmowane poza Cyprem oraz rachunek bankowy spółki będzie poza Cyprem, to spółka taka będzie dla potrzeb podatkowych nierezydentem Cypru. W związku z tym nie tylko nie będzie musiała płacić podatku dochodowego, ale nie musi nawet występować o numer identyfikacji podatkowej.

Jednocześnie, struktura własnościowa takiej spółki będzie praktycznie nie do zdekompilowania, gdyż efektywna kontrola nad spółką sprawowana będzie poza Europą.

Podsumowanie

Powyższe rozwiązania to tylko dwa przykłady ze znacznie większej liczby rozwiązań, dzięki którym osoby kontrolujące nieruchomości w Polsce zachowają prawo do prywatności nawet w dobie powszechnego dostępu internetowego do ksiąg wieczystych.

Z drugiej strony, pamiętać należy również, iż implementacja takich rozwiązań wymagać będzie ominięcia jeszcze kilku ryzyk prawnych i podatkowych, dotyczących np. trybu wniesienia nieruchomości do spółki, czy też sposobu rozliczania dochodów z nieruchomości na potrzeby podatku dochodowego.

Robert Nogacki jest właścicielem Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz, która specjalizuje się w ochronie majątku i międzynarodowej optymalizacji podatkowej.

Do grupy tych przestępstw zaliczane są m. in. przestępstwa z art. 300-301 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 – Kodeks karny (dalej: k.k.), które na potrzeby niniejszego artykułu zostaną bliżej omówione.

W pierwszej kolejności przytoczone zostaną kluczowe przepisy, a w następnych śródtytułach – poddamy je skrótowej analizie.

Podstawowe wyjaśnienia

Zgodnie z art. 300 § 1 k.k., kto, w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości, udaremnia lub uszczupla zaspokojenie swojego wierzyciela przez to, że usuwa, ukrywa, zbywa, darowuje, niszczy, rzeczywiście lub pozornie obciąża albo uszkadza składniki swojego majątku, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3 (jeżeli czyn określony powyżej wyrządził szkodę wielu wierzycielom, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8). Jeżeli pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa, ściganie przestępstwa określonego powyżej następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Zgodnie z art. 300 § 2 k.k. kto, w celu udaremnienia wykonania orzeczenia sądu lub innego organu państwowego, udaremnia lub uszczupla zaspokojenie swojego wierzyciela przez to, że usuwa, ukrywa, zbywa, darowuje, niszczy, rzeczywiście lub pozornie obciąża albo uszkadza składniki swojego majątku zajęte lub zagrożone zajęciem, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Zgodnie z 301 § 1 k.k., kto będąc dłużnikiem kilku wierzycieli udaremnia lub ogranicza zaspokojenie ich należności przez to, że tworzy w oparciu o przepisy prawa nową jednostkę gospodarczą i przenosi na nią składniki swojego majątku, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Tej samej karze podlega, kto będąc dłużnikiem kilku wierzycieli doprowadza do swojej upadłości lub niewypłacalności.

Zgodnie z 301 § 3 k.k., kto będąc dłużnikiem kilku wierzycieli w sposób lekkomyślny doprowadza do swojej upadłości lub niewypłacalności, w szczególności przez trwonienie części składowych majątku, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie transakcji oczywiście sprzecznych z zasadami gospodarowania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia roszczeń wierzycieli (art. 300 § 1 k.k.)

Strona przedmiotowa czynu zabronionego z art. 300 § 1 k.k. składa się z następujących nierozłącznych elementów:

1. czynności sprawczych w postaci: usuwania, ukrywania, zbywania, darowania, niszczenia, obciążania i uszkadzania;
2. okoliczności towarzyszącej realizacji czynności sprawczych w postaci: grożącej niewypłacalności lub upadłości sprawcy czynności karalnych;
3. skutku w postaci: udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia swojego wierzyciela przez sprawcę czynności karalnych.
   Niedostępność składników majątkowych dla wierzyciela może być spowodowana przez ich:
   1. usunięcie – termin ten jest kategorią mowy potocznej, biorąc pod uwagę kontekst omawianego przepisu oznaczać ono będzie czynność „pozbycia się składników majątku” polegające na zmianie położenia rzeczy np. na skutek przekazania ich na przechowanie innym osobom, jak elektroniczne transakcje finansowe, na skutek przelewu wierzytelności,
   2. ukrywanie - oznacza uczynienie ich niedostępnymi dla osób zainteresowanych poprzez fizyczne ukrycie rzeczy oraz praw majątkowych, poprzez zatajenie istnienia roszczeń wobec osób trzecich np. wierzytelności, depozytu, itp. [J. Makarewicz, Komentarz do Kodeksu karnego s. 633]. Znamię to zawsze będzie oznaczać zachowanie , w wyniku którego dłużnik nie traci składników majątku i posiada nad nimi władztwo wystarczające do skutecznego nimi rozporządzania [M.Dąbrowska-Kardas, P.Kardas, Przestępstwa przeciwko mieniu, Kraków 1999, s. 37],
   3. zbywanie – będzie zawsze związane z trwałym odłączeniem składników majątku (rzeczy, prawa majątkowe) z jego masy, np. poprzez zawarcie umowy cywilnej mającej charakter rozporządzający np. sprzedaż rzeczy,
   4. darowanie – jest pojęciem prawnym związanym z „darowizną” jako instytucją uregulowaną w art. 888-903 k.c.; przez umowę darowizny darczyńca zobowiązuje się do bezpłatnego świadczenia na rzecz obdarowanego kosztem swojego majątku. Darowanie to nie tylko podarowanie innej osobie rzeczy, ale również zrezygnowanie z odebrania od innej osoby składników majątkowych,
   5. niszczenie – sprowadza się do unicestwienia rzeczy lub do istotnego naruszenia jej substancji, które uniemożliwia wykorzystanie jej zgodnie z posiadanymi pierwotnie właściwościami i przeznaczeniem [L.Peiper, Kodeks karny z komentarzem, Kraków 1935, s.768],
   6. obciążanie – polegać będzie na działaniu dłużnika prowadzącym do obniżenia wartości ekonomicznej majątku np. kredyt, hipoteka, zastaw, poręczenie z weksla, ustanowienie renty, alimentów, świadczeń w ramach umowy dożywocia,
   7. uszkadzanie – należy uznać taką zmianę materii składnika, po której nie można go wykorzystywać zgodnie z przeznaczeniem.

Należy podkreślić, że nie każda czynność zbycia majątku może świadczyć o „złej woli” dłużnika. Częstokroć może dojść do sytuacji, w której podejmowane działania zmniejszają co prawda majątek dłużnika, lecz w przyszłości mogą wpłynąć na poprawę sytuacji finansowej, co w konsekwencji doprowadzi do zaspokojenia roszczeń wierzycieli. Argument taki można użyć również do obrony takich działań, jak np. spieniężenie majątku w celu dokonania inwestycji kapitałowych, nawet obciążonych bardzo znaczącym ryzykiem, jeśli podejmowane są w celu wygenerowania środków na spłacenie wierzycieli.

Przestępstwo z art. 300 § 1 k.k. może być popełnione wyłącznie w okresie niewypłacalności lub upadłości albo w okresie kiedy staje się realną groźba wystąpienia jednego z tych stanów. W praktyce pojawiają się problemy w ustaleniu momentu początkowego i końcowego, w którym zachowanie dłużnika pozostaje w sferze działania prawa karnego.

Początkowym momentem warunkującym odpowiedzialność karną jest grożąca dłużnikowi niewypłacalność lub upadłość, które mogą być stanem o szerokiej rozpiętości czasowej, niejednokrotnie przekraczającej okres jednego roku [H.Pracki Nowe rodzaje przestępstw gospodarczych Część II „Prokuratura i Prawo” Nr 2/1995, s 28-29]. W takich sytuacjach nieuchronne nadejście trwałego załamania finansowego danego podmiotu oddalane jest tylko przez dodatkowe czynności dłużnika (np. pozyskiwanie nowych kredytów), które faktycznie doprowadzają do dalszego obciążenia finansowego, nie przynosząc efektów gospodarczych.

Ustalając moment początkowy można zastosować jako kryterium pomocnicze art. 5 § 1 ustawy Prawo Upadłościowe i Naprawcze, który nakłada na podmiot gospodarczy obowiązek zgłoszenia wniosku do sądu o ogłoszenie swojej upadłości, w ciągu dwóch tygodni od dnia zaprzestania płacenia długów. Problem przy stosowaniu tego kryterium, tkwi w tym, że nie jest łatwo określić moment zaprzestania płacenia długów, który ma charakter stały. Trwałe zaprzestanie płacenia długów jest zwykle przyczyną załamania finansowego polegającego na niewypłacalności dłużnika [K. Piasecki Prawo Upadłościowe, Prawo o postępowaniu układowym, Bankowe postępowanie ugodowe wraz z komentarzem, Bydgoszcz 1994, str. 13].

Nie ulega wątpliwości, że dla bytu przestępstwa z art. 300 § 1 k.k. zaprzestanie płacenia długów musi być objawem niewypłacalności dłużnika, a nie tylko przejawem jego woli, polegającej na odmowie spłacenia długów. Nie będzie istotne również spłacanie przez dłużnika tylko części długów, ponieważ takie jego zachowanie nie wyłącza istnienia groźby stanu niewypłacalności lub też zaistnienia tego stanu, o ile oczywiście dłużnik nie płaci przeważającej części swych długów z powodu braku środków płatniczych [J. Korzonek, Prawo upadłościowe i prawo o postępowaniu układowym, Komentarz Kraków 1935, s. 11].

Momentem końcowym, do którego ustawodawca penalizuje określone zachowanie się dłużnika, wydaje w świetle art. 300 k.k. jest uprawomocnienie się postanowienia o ogłoszeniu upadłości – z tą chwilą dłużnik traci prawo do rozporządzania swoim majątkiem.

Odmiana typu czynu zabronionego - przestępstwo z art. 300 § 3 w zw. z § 1 k.k.

W § 3 art. 300 k.k. wprowadzono kwalifikowany typ przestępstw określony w art. 300 § 1 k.k. Do znamion kwalifikujących należy przede wszystkim wyrządzenie szkody wielu wierzycielom. Ustawodawca posłużył się nieostrym pojęciem znamienia kwalifikującego, jakim jest określenie "wielu wierzycieli". Biorąc pod uwagę fakt, iż § 1 wymienia tylko jednego wierzyciela, określenie "wielu" użyte w § 3 należy interpretować jako "więcej niż jednego". Przeciwna interpretacja prowadziłby do zniesienia penalizacji pokrzywdzenia dwóch wierzycieli. Trzeba więc uznać, iż określenie "wielu wierzycieli" ujęte w art. 300 § 3 k.k. jest dopełnieniem i zarazem przeciwieństwem określenia "wierzyciela" (jednego) z § 1 wymienionego artykułu.

Udaremnienie egzekucji (art. 300 § 2 k.k.)

Przedmiotem ochrony omawianego przepisu są interesy wierzycieli dotyczące faktycznej możliwości realizacji uprawnionych majątkowych roszczeń przysługujących wierzycielom, wynikających ze zobowiązań powstałych w ramach obrotu gospodarczego, poprzez udaremnianie wykonania orzeczeń sądowych lub innych organów państwowych. Warunkiem karalności na podstawie rozważanego przepisu jest istnienie roszczenia wierzyciela oraz świadomość sprawcy, co do istnienia zagrożenia zajęcia składników jego majątku (związanego z faktem iż wierzyciel przystąpił lub ma poważny ujawniony zamiar przystąpienia do egzekucji swojego roszczenia)[J. Kotłowska-Rudnik, Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, GP 1998, Nr 35, s. 44, oraz por. O. Górniok i in., Komentarz..., s. 4].

Na stronę przedmiotową rozważanego czynu zabronionego składają się:

1. znamiona czynnościowe analogiczne jak w art. 300 § 1 k.k. - usuwanie, ukrywanie, zbywanie, darowanie, niszczenie, obciążanie i uszkadzanie;
2. przedmiot znamion czynnościowych w postaci zajętego lub zagrożonego zajęciem majątku sprawcy (dłużnika);
3. skutek w postaci udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia pokrzywdzonego (wierzyciela).

Typowe przykłady działań zagrożonych odpowiedzialnością z art. 300 § 2 k.k., to np.: wywiezienie przez dłużnika zajętych przedmiotów do innej miejscowości bez uprzedniego zawiadomienia o tym komornika; uniemożliwienie komornikowi wejścia do zamkniętego pomieszczenia; kłamliwe zapewnienie że w danym miejscu nie znajdują się przedmioty podlegające zajęciu. Przestępstwo z art. 300 § 2 k.k. może być popełnione przez zaniechanie w przypadku gdy dłużnik nie stawi się do komornika pomimo wezwania go do złożenia wyjaśnień.

W omawianym przepisie zachowanie sprawcy karalne jest, gdy odnosi się do „zajętych lub zagrożonych zajęciem składników majątku dłużnika”. O ile w przypadku art. 300 § 1 k.k. wystarczającym wydaje się być wskazanie samego zaistnienia czynności, np. usuwanie, to w przypadku § 2 zabieg ten wydaje się być dopiero pierwszym etapem wykazania tej czynności. W dalszej kolejności, sąd zmuszony jest bowiem do zbadania, czy rozważana czynność odnosi się do składnika zajętego lub zagrożonego zajęciem. Innymi słowy, w § 1 wystarczy podanie czynności, a w § 2 niezbędne jest dokładne jej opisanie.

Przestępstwa z art. 300 § 2 k.k. można się dopuścić także wtedy, gdy egzekucja dopiero grozi, a więc w okresie, kiedy wierzyciel w sposób niedwuznaczny daje do poznania, że postanowił pretensji swej dochodzić w drodze sądowej (niewątpliwym symptomem tego rodzaju woli wierzyciela jest wniesienie skargi, spowodowanie wydania nakazu zapłaty). Jednakże zgodnie z wyżej zgłoszonymi postulatami należy uznać, iż przesłanki do stwierdzenia, że istnieje stan zagrożenia egzekucją, winny mieć charakter obiektywny i być bezsporne.

Do okoliczności rozpoczynających stan "zagrożenia zajęciem" należy zaliczyć m.in.: wydanie decyzji o zajęciu, której jeszcze nie doręczono lub nie wykonano, wszczęcie postępowania egzekucyjnego, złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika, złożenie wniosku o otwarcie postępowania układowego albo o otwarcie takiego postępowania, otrzymanie przez wierzyciela tytułu wykonawczego.

W stanach faktycznych wykraczających poza okres postępowania egzekucyjnego do pojęcia "mienia zagrożonego zajęciem" należy raczej podchodzić indywidualnie, bez stosowania generalnych wniosków, inaczej z pewnością ograniczałoby to prawo do swobodnego dysponowania mieniem, w szczególności gdy chodzi o zwykłe czynności podejmowane w ramach działalności gospodarczej (czyli określone w art. 300 § 2 k.k. czynności zbycia lub obciążenia rzeczy). Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego, który stwierdził, że „jeżeli czynność rozporządzająca majątkiem dłużnika nie miała realnego wpływu na zaspokojenie wierzyciela, to wobec braku znamienia skutku w postaci udaremnienia zaspokojenia wierzyciela nie doszło do popełnienia przestępstwa z art. 300 § 2 k.k.”.

Oszukańczy transfer majątku (art. 301 § 1 k.k.)

Istota zachowania przestępczego spenalizowanego w art. 301 § 1 k.k. polega na tym, że osoba będąca dłużnikiem kilku wierzycieli udaremnia lub ogranicza zaspokojenie ich należności przez to, że tworzy w oparciu o przepisy prawa nową jednostkę gospodarczą i przenosi na nią składniki swojego majątku.

Przez pojęcie "jednostka gospodarcza" należy rozumieć każdy podmiot gospodarczy funkcjonujący w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Podmiotem tym może być w szczególności osoba fizyczna lub grupa osób fizycznych, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Jednostką gospodarczą będą więc spółki: cywilna, komandytowa, jawna, akcyjna, z ograniczoną odpowiedzialnością, a ponadto fundacja i stowarzyszenie, założone przez dłużnika, o ile w ich statutach przewidziano działalność gospodarczą, którą rzeczywiście prowadzą. W przypadku przeniesienia przez dłużnika swojego majątku na spółkę fikcyjną (niezarejestrowaną), majątek ten nadal należy do dłużnika. Takie zachowanie nie może być przyczyną niezaspokojenia wierzycieli, tj. czynem karalnym. Treść art. 301 § 1 k.k. wyklucza również działanie przestępne dłużnika poprzez przeniesienie majątku dłużnika na istniejące już jednostki gospodarcze, np. przez wykup udziałów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Przenoszenie składników majątkowych na nową jednostkę gospodarczą może wyrazić się przez każdą czynność prawną rozporządzającą. Forma przenoszenia składników majątkowych jest nieistotna, ważne jest tylko to, aby była zgodna z obowiązującym krajowym porządkiem prawnym. Podobnie jak sam akt przenoszenia składników majątku nie musi być jednorazowy i może odbywać się etapami. Nie stanowi przeniesienia składników majątku jego obciążenie, niepołączone z przeniesieniem prawa lub rzeczy, tzn. obciążenie bierne, np. polegające na przejęciu długu w trybie art. 519-525 k.c.

Do przypisania odpowiedzialności za czyn z art. 301 § 1 k.k. ważne jest ustalenie, czy dłużnik, tworząc nową jednostkę gospodarczą oraz przenosząc na nią składniki majątkowe z jednej kontrolowanej przez siebie jednostki organizacyjnej działał z zamiarem (bezpośrednim lub ewentualnym) udaremnienia lub ograniczenia zaspokojenia należności swoich wierzycieli. Dłużnik musi sobie zdawać sprawę, że przez swoje działanie może pokrzywdzić kliku wierzycieli lub większą ich liczbę i musi mieć zamiar wyrządzenia wierzycielom szkody lub się na to godzi.

Bankructwo umyślne i nieumyślne (art. 301 § 2 i 3 k.k.)

Przepisy art. 301 § 2 i 3 k.k. określają czyny zabronione, stanowiące podstawę przestępstwa umyślnego lub nieumyślnego bankructwa, których istotą jest karalne lekkomyślne doprowadzenie przez dłużnika do swojego bankructwa (upadłości lub niewypłacalności).

Przy ujęciu obu przestępstw bankructwa należy wskazać, że mogą mieć one różny ciężar gatunkowy. Przy zwykłej postaci bankructwa skutek wywołany przez dłużnika musi być następstwem rażącego naruszania reguł prawidłowej gospodarki. W zachowaniu dłużnika brak będzie działań świadczących o oszukańczych zamiarach, lecz podejmowane przez dłużnika inicjatywy gospodarcze będą tak nieracjonalne i pozbawione szans na osiągnięcie celu gospodarczego, jakim jest wypracowanie zysku, że całokształt zachowania się sprawcy będzie świadczyć co najmniej o godzeniu się na bezpośrednie zmierzanie w kierunku osiągnięcia stanu niewypłacalności lub upadłości.

Inaczej sytuacja kształtować się będzie w wypadku bankructwa oszukańczego, gdzie będziemy mieli do czynienia z sytuacją, gdy szereg z podejmowanych przez dłużnika czynności będzie wyczerpywać znamiona innych przestępstw (np. oszustwa).

W obu zachowaniach skutek będzie ten sam, lecz z zasady przy bankructwie oszukańczym będziemy mieli do czynienia z zamiarem przemyślanym, gdzie prowadzenie działalności gospodarczej jest tylko sposobem koniecznym do uzyskania bezpodstawnych korzyści majątkowych kosztem swoich wierzycieli, a sama upadłość lub niewypłacalność jest niejako wkalkulowana w cały proces działania dłużnika. Choć oczywiście oszukańcze bankructwo może nastąpić w okresie późniejszym, kiedy to dopiero na pewnym etapie prowadzenia swoich interesów dłużnik podejmuje decyzję o uzyskaniu nienależnych mu korzyści majątkowych, odstępując jednocześnie od obowiązku zapłaty swoich długów [M. Wiśniewski, Prawnokarna ochrona wierzytelności majątkowych uczestników obrotu gospodarczego, Kraków 2000, s. 78].

Przy przestępstwie z art. 301 § 3 k.k. ustawodawca wskazał dwa możliwe sposoby zachowania się sprawcy, polegające na trwonieniu składników majątkowych lub zaciąganiu zobowiązań, albo zawieraniu umów oczywiście sprzecznych z zasadami gospodarowania [Zeszyty – Motywy do Kodeksu karnego z 1932 r., t. V, s. 237–238]. Chodzić tu może o przeznaczenie majątku zaangażowanego w działalność gospodarczą na potrzeby konsumpcyjne własne lub osób bliskich.] Oczywiście cel tych wydatków może być inny, o ile są one niewspółmierne do faktycznych możliwości finansowych. Do tego rodzaju wydatków zaliczyć można także darowizny, sponsorowanie osób lub instytucji niezwiązanych ze sprawcą [K Buczkowski, M. Wojtaszek, Przestępstwa gospodarcze w praktyce prokuratorskiej i sądowej, Warszawa 1998, s. 66]5.

Przestępstwa z art. 301 § 1-3 k.k. może popełnić jedynie sprawca mający określone kwalifikacje, w tym przypadku sprawcą może być jedynie osoba będąca dłużnikiem kilku wierzycieli. Są to przestępstwa materialne, a do ich znamion należy alternatywnie określony skutek w postaci udaremnienia lub ograniczenia zaspokojenia należności wierzycieli. Ze względu na znaczną karygodność przestępstwa określonego w art. 301 § 1-3 k.k. oraz to, że w sposób szczególny godzą one w pewność obrotu gospodarczego, przestępstwa te są publiczno – skargowymi, ściganymi z urzędu.

Sprawcy czynu zabronionego z ww. przepisu grozi kara grzywny, kara ograniczenia wolności albo kara pozbawienia wolności do lat 2.

Izabela Kałczuga, prawnik w Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz
Robert Nogacki, właściciel Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz

Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (np. orzeczenie SN z 25 kwietnia 1955 r., IV CZ 72/55, OSN 1956, nr III, poz. 69) wskazanie we wniosku o wszczęcie egzekucji tylko rodzaju egzekucji bez określenia jej sposobu nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 797 kodeksu postępowania cywilnego („kpc”). Oznacza to, iż komornik nie podejmie egzekucji ze składników majątku dłużnika, które nie zostały wskazane we wspomnianym wniosku.

W przypadku gdy wierzyciel nie dysponuję informacjami o majątku dłużnika, stosownie do art. 797[1] kpc może on zlecić komornikowi poszukiwanie majątku za wynagrodzeniem.

Komornik dysponuje w tym zakresie odpowiednimi uprawnieniami. Obowiązkiem określonych instytucji w tym urzędów skarbowych i ZUS jest udzielanie informacji na zapytania kierowane przez komorników prowadzących postępowanie egzekucyjne.

Zgodnie z art. 53a ustawy o komornikach sądowych i egzekucji wysokość opłaty za zlecenie poszukiwania majątku dłużnika wynosi:

a) na wstępie - 3% przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego pobierana niezależnie od wyniku poszukiwania. Nieuiszczenie jej skutkuje zwrotem wniosku zawierającego zlecenie;

b) w przypadku odnalezienia majątku 5% wartości szacunkowej odnalezionego przez komornika majątku dłużnika, nie więcej jednak niż 100% przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego. Opłata ta ulega zmniejszeniu o opłatę pobraną przez komornika od zlecenia na wstępie.

Jakie świadczenia może zająć komornik?

Po ustaleniu możliwości poszukiwania przez komornika majątku warto określić jakie świadczenia mogą być zajęte przez komornika. Egzekucja komornicza może być prowadzona z nieruchomości, ruchomości (np. samochodów), wynagrodzenia za pracę, z rachunków bankowych, z wierzytelności (wynagrodzenie z tytułu umowy o dzieło) oraz z innych praw majątkowych (np. udziały w spółce).

Ustawodawca przewidział ograniczenia w egzekucji, m.in. w przepisach kpc, kodeksu pracy oraz innych ustawach. W związku z tym, iż komornicy często zajmują wynagrodzenie za pracę i środki zdeponowane na rachunku bankowym, warto przedstawić ograniczenia w egzekucji ze wspomnianych składników majątkowych.

Komornik może (z ograniczeniami) zająć wynagrodzenie za pracę. Potrącenia mogą być dokonywane w razie egzekucji świadczeń alimentacyjnych – do wysokości 3/5 wynagrodzenia. W przypadku egzekucji innych należności lub potrącania zaliczek pieniężnych – do wysokości połowy wynagrodzenia. Dodatkowo przepisy kodeksu pracy określają kwoty wolne od potrąceń. Zgodnie z art. 871 § 1 kodeksu pracy wolna od potrąceń jest kwota wynagrodzenia za pracę w wysokości:

a) minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych przepisów, przysługującego pracownikom zatrudnionym w pełnym wymiarze czasu pracy, po odliczeniu składek na ubezpieczenia społeczne oraz zaliczki na podatek dochodowy od osób fizycznych - przy potrącaniu sum egzekwowanych na mocy tytułów wykonawczych na pokrycie należności innych niż świadczenia alimentacyjne;

b) 75 proc. wynagrodzenia obliczonego jak w pkt a) - przy potrącaniu zaliczek pieniężnych udzielonych pracownikowi;

c) 90 proc. wynagrodzenia obliczonego jak w pkt a) - przy potrącaniu kar pieniężnych przewidzianych w art. 108 kodeksu pracy.

Egzekucja ze środków zdeponowanych na rachunkach bankowych doznaje ograniczeń określonych w prawie bankowym. Zgodnie z art. 54 prawa bankowego środki pieniężne znajdujące się na rachunkach oszczędnościowych, rachunkach oszczędnościowo-rozliczeniowych oraz na rachunkach terminowych lokat oszczędnościowych jednej osoby, niezależnie od liczby zawartych umów, są wolne od zajęcia do wysokości trzykrotnego przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, bez wypłat nagród z zysku, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za okres bezpośrednio poprzedzający dzień wystawienia tytułu wykonawczego. Jednakże ograniczenie te nie ma zastosowana do alimentów, gdyż zgodnie z art. 1083 § 2 kpc wierzytelności z rachunku bankowego podlegają egzekucji na zaspokojenie alimentów w pełnej wysokości.

W przypadku egzekucji komorniczej zalecane jest skonsultowanie się z prawnikiem.

Marek Maliński

Autor jest prawnikiem Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz, która specjalizuje się w międzynarodowej optymalizacji podatkowej.

Wysokie, wielopoziomowe obciążenia podatkowe do tego stopnia zrosły się ze współczesną koncepcją państwowości, że trudno sobie wyobrazić, jak kiedyś mogły istnieć państwa, które nie pobierały podatku dochodowego.

Warto jednak pamiętać, że współczesny podatek dochodowy jest relatywnie młodą koncepcją, wprowadzoną w życie po raz pierwszy w 1798 r. i wciąż istnieje na świecie szereg miejsc, gdzie podatek dochodowy nie jest pobierany w odniesieniu do wszystkich bądź niektórych grup podmiotów.

Do takich terytoriów należą między innymi Bahrajn, emirat Ras Al Khaimah (emirat w Zjednoczonych Emiratach Arabskich), Monako, Andora czy Guernsey. Warto też wskazać, że na szeregu innych terytoriów istnieje możliwość ograniczenia podatku dochodowego na rzecz podatku o charakterze zbliżonym do średniowiecznego podatku "pogłównego". Efekt taki można osiągnąć w większości szwajcarskich kantonów za pomocą tzw. porozumienia podatkowego zawieranego między podatnikiem a miejscową administracją (ang. lump sum taxation lub fiscal deal/arrangement, franc. Forfait fiscal, niem. Pauschalbesteuerung).

Konfederacja Szwajcarska

Podobno Bóg tworzył Szwajcarię, kiedy miał dobry humor i dzięki temu powstał tak piękny kraj. Z kolei system podatkowy obowiązujący w Szwajcarii może poprawić humor nie jednej osobie i sprawić, że ten piękny kraj stanie się nie tylko miejscem, gdzie warto pojechać na narty, ale również zamieszkać.

Mianowicie, możliwość negocjowania wysokości podatku dochodowego z władzami podatkowymi Szwajcarii sprawia, iż zamożne osoby przenoszą się tu w celu zmiany swojej rezydencji podatkowej i obniżenia podatku dochodowego na podstawie tzw. porozumienia podatkowego (ang. lump sum taxation lub fiscal deal/arrangement, franc. Forfait fiscal, niem. Pauschalbesteuerung). Tak zrobiły np. takie sławy jak Phil Collins, Tina Turner, Michael Schumacher, Boris Becker. Z polskich osobistości można wymienić np. Grażynę Kulczyk, która w tym celu wybrała małą alpejską miejscowość Tschlin położoną na wysokości 1500 n.p.m. na pograniczu Szwajcarii, Włoch i Austrii.

Ze względu na podział administracyjny Szwajcarii na 26 kantonów, podatki tu są ustalane nie tylko na poziomie federalnym, ale poszczególne kantony mają również swoje własne regulacje w zakresie podatków. Możliwość zawarcia porozumienia podatkowego przewiduje ogólnie prawo federalne. Jednak warunki, które należy spełnić w tym celu są określane oddzielnie na poziomie kantonów (z wyłączeniem Zurychu, gdzie w wyniku ogólnego głosowania przeprowadzonego w dniu 8 lutego 2009 r. postanowiono o zniesieniu możliwości zawarcia porozumienia podatkowego w tym kantonie). Dlatego też warunki, które należy spełnić w celu zawarcia porozumienia przez daną osobę oraz obowiązujące zasady opodatkowania w tym zakresie, różnią się w zależności od wybranego kantonu. Najbardziej popularnymi kantonami są Zug, Schaffhausen, Schwyz lub Geneva i Vaud z francuskojęzycznych kantonów.

Porozumienie podatkowe może być zawarte z osobą, która nie ma obywatelstwa Szwajcarii i nie była rezydentem tego kraju przez ostatnie 10 lat. W dodatku taka osoba powinna legalnie przebywać w Szwajcarii, lecz nie powinna wykonywać pracy lub istotnej działalności gospodarczej w tym kraju i osiągać dochodów z tego tytułu. W ramach negocjacji przeprowadzanych z władzami wybranego kantonu w celu zawarcia porozumienia podatkowego ustalana jest wysokość dochodu, od którego ma być liczony należny podatek dochodowy danej osoby zgodnie z ogólnymi zasadami obowiązującymi w wybranym kantonie. Należy przy tym podkreślić, iż wysokość dochodu (oraz w konsekwencji podatku) jest, co do zasady określana całkowicie niezależnie od dochodów faktycznie uzyskiwanych przez daną osobę. Dla tych potrzeb są brane pod uwagę w szczególności przewidywane wydatki tej osoby w Szwajcarii. Dla przykładu dochód, od którego liczony jest należny podatek, może być określony w oparciu o pięciokrotność rocznego czynszu płatnego z tytułu wynajmowanego przez daną osobę mieszkania/domu.

W wyniku zawarcia porozumienia podatkowego osoby zamożne mogą osiągnąć duże oszczędności podatkowe, gdyż dochód ustalony na tej podstawie może bardzo się różnić od dochodów faktycznie uzyskiwanych przez daną osobę. W dodatku rzeczywiste dochody tej osoby nie muszą być deklarowane władzom podatkowym Szwajcarii. Przedmiotowe rozwiązanie jest dodatkowo atrakcyjne dla obywateli krajów Unii Europejskiej, gdyż w celu osiedlenia się w Szwajcarii muszą oni jedynie wykazać, iż posiadają odpowiednie środki w tym zakresie. Ponadto, osoby zainteresowane tym rozwiązaniem mogą jeszcze przed faktycznym przeniesieniem się do Szwajcarii wystąpić z zapytaniem do władz podatkowych o wysokość dochodu/podatku, która może być ustalona w ich przypadku w ramach porozumienia podatkowego. Jednocześnie, przy planowaniu takiego przeniesienia należałoby poddać analizie również przepisy odpowiednich umów o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartych przez Szwajcarię z poszczególnymi krajami, gdyż zapisy niektórych z tych umów mogą wprowadzać pewne ograniczenia w zastosowaniu porozumienia podatkowego.

Zjednoczone Emiraty Arabskie – Ras Al Khaimah

Emirat Ras Al Khaimah (Ras al-Chajma) to jeden ze Zjednoczonych Emiratów Arabskich, położony w południowo-wschodniej części Półwyspu Arabskiego, w pobliżu granicy Zjednoczonych Emiratów Arabskich z Omanem. Panująca w emiracie Dynastia Al Qasimi utrzymuje administrację państwową z własnych przedsięwzięć gospodarczych, w związku z czym koncepcja zmuszania obywateli do płacenia podatków jak dotąd się tutaj nie przyjęła (pomimo faktu, że w Ras Al Khaimah nie ma ani kropli ropy naftowej, z której czerpie swoje bogactwo większość innych krajów Zatoki Perskiej). Nie istnieje podatek dochodowy od osób fizycznych, podatek od obrotu (VAT), brak jest również opodatkowania zysków z działalności gospodarczej bądź zysków z działalności inwestycyjnej. Nie istnieją również cła, podatki od eksportu bądź importu, ani jakiekolwiek formy kontroli dewizowej lub wymogi w zakresie zezwoleń na pracę. Począwszy od września 2006 r. z dobrodziejstw systemu podatkowego Ras Al Khaimah (czy też właściwie jego braku) korzystać mogą również cudzoziemcy, dzięki utworzonej wówczas "strefie offshorowej". Ras Al Khaimah przyciąga wiele osób i spółek z całego świata przede wszystkim w związku z brakiem obciążeń podatkowych. Ponadto, fakt, iż Zjednoczone Emiraty Arabskie mają zawarte umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania z ponad 40 krajami, dają dodatkowe korzyści z wyboru Ras Al Khaimah jako miejsca do osiedlenia się ze względów podatkowych.

Ponadto wielbiciele jazdy na nartach lub snowboardzie przenosząc się do Ras Al Khaimah nie muszą wcale rezygnować z ulubionego zajęcia. Będą oni mogli zawsze skorzystać ze stoku położonego w innym emiracie - w Dubaju, gdzie zostało utworzone kryte centrum narciarskie usytuowane wśród piasków pustyni. W tym miejscu przez cały rok są doskonałe warunki do jazdy na nartach/snowboardzie (panuje tu -2 stopni Celsjusza, brak oblodzeń i zamieci śnieżnych).

Księstwo Monako

Księstwo Monako jest kolejnym ciekawym miejscem do zamieszkania mając na względzie obowiązujące tam korzystne regulacje podatkowe dla osób fizycznych. Ponadto kraj ten jest atrakcyjny nie tylko ze względu na swoje położenie nad Morzem Śródziemnym, lecz również dzięki bliskiemu sąsiedztwu znanych ośrodków i tras narciarskich znajdujących się w Alpach Południowych (gdzie dojazd z Monako zajmie mniej niż godzinę samochodem).

Monako jest znane nie tylko ze swoich pięknych widoków, kasyn i wyścigów, wysokiego poziomu życia, lecz również ze swojego systemu podatkowego. Począwszy od 1869 r. osoby fizyczne w Monako nie podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym. Od tej reguły są pewne wyjątki, lecz dotyczą one w zasadzie jedynie obywateli Francji. W Monako osoby fizyczne nie płacą również podatku od zysków kapitałowych, brak jest również podatku od nieruchomości.

W zakresie podatków istotnym jest również fakt, iż zacieśniają się stosunki pomiędzy Monako a krajami Unii Europejskiej. Mianowicie, Wspólnota Europejska zawarła z Księstwem Monako umowę dotyczącą środków równoważnych do tych przewidzianych w Dyrektywie 2003/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej opodatkowania dochodów z oszczędności poprzez wypłatę odsetek. Przedmiotowa umowa ma zapewnić stosowanie przez Księstwo Monako środków analogicznych do przewidzianych ww. dyrektywą, tj. w przypadku odsetek wypłacanych lub stawianych do dyspozycji przez podmioty z Monako na rzecz faktycznych odbiorców, mających miejsce zamieszkania na terytorium Unii Europejskiej, powstanie obowiązek potrącenia stosownego podatku. Część przychodów otrzymanych w ten sposób przez Monako będzie przekazywana poszczególnym państwom członkowskim Unii Europejskiej. Ponadto Umowa ta ustanawia wymianę informacji podatkowych na wniosek w odniesieniu do czynów objętych sankcją za oszustwo podatkowe lub równoważnego naruszenia.

Ponadto, w ostatnich tygodniach Monako zostało skreślone z tzw. szarej listy krajów uznawanych za raje podatkowe ze względu na spełnienie wymogów zakreślonych w tym zakresie przez OECD, tj. polegających na wprowadzeniu rozwiązań umożliwiających efektywną wymianę informacji podatkowej (zostało to dokonane między innymi w przypadku umów o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartych ze Stanami Zjednoczonymi, Belgią oraz Francją).

Podsumowanie

Kancelaria Prawna Skarbiec.Biz może świadczyć pomoc w relokacji z Polski do Monako czy Szwajcarii, ale przed podjęciem decyzji o zmianie domicylu podatkowego przyszły ekspat powinien mieć na względzie, że w większości wypadków będzie to przedsięwzięcie skomplikowane i kosztowne. Należy podkreślić, iż sam zakup nieruchomości w Monako bądź w Szwajcarii nie rozwiązuje problemu, ponieważ zakup zagranicznej nieruchomości nie prowadzi do automatycznej utraty rezydencji podatkowej w Polsce. Zgodnie z art. 3 ust.1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze zm. - zwanej dalej pdof), osoba fizyczna - jeżeli ma miejsce zamieszkania na terytorium RP – podlega obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów (przychodów) bez względu na miejsce położenia źródeł przychodów. Natomiast zgodnie z art. 3 ust.1a pdof za osobę mającą miejsce zamieszkania na terytorium RP uważa się osobę, która posiada na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej centrum interesów osobistych lub gospodarczych (ośrodek interesów życiowych), lub przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dłużej niż 183 dni w roku podatkowym.

Dlatego relokacja wymagać będzie całościowego przearanżowania sposobu zarządzania sprawami biznesowymi i prywatnymi, tak aby nie istniało ryzyko ustalenia, że rzeczywisty ośrodek interesów życiowych ekspata znajduje się wciąż w Polsce.

Robert Nogacki, Wiktoria Korkuć

Autorzy są prawnikami Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz, która specjalizuje się w międzynarodowej optymalizacji podatkowej.

Komisja „Przyjazne państwo” zaproponowała projekt nowelizacji ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Ma ona doprowadzić do uproszczenia w wydawaniu przez płatnika składek pisemnych informacji określonych w druku ZUS RMUA.

Ostatnia nowelizacja, która dopuściła możliwość elektronicznego przekazywania ZUS RMUA, znalazła zastosowanie jedynie w dużych przedsiębiorstwach, takich jak banki, czy firmy z branży IT. Problemy z wykorzystaniem tego rozwiązania mają jednak małe firmy, których często nie stać na stworzenie stosownego oprogramowania i zakup niezbędnego sprzętu. Tymczasem propozycja wydawania ZUS RMUA raz na kwartał zamiast co miesiąc będzie istotnym odciążeniem przede wszystkim dla pracodawców z sektora małych i średnich przedsiębiorstw.

(smoli)

Międzynarodowa optymalizacja podatkowa na przykładzie polskich spółek giełdowych (część 1)

Instytut Edukacji Konsumentów na Rynku Kapitałowym dokonał analizy rozwiązań stosowanych przez znanych inwestorów giełdowych, korzystając z publicznie dostępnych źródeł w postaci m.in. raportów bieżących spółek giełdowych oraz decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Jak wynika z poniższej analizy, do wehikułów korporacyjnych najczęściej używanych przez biznesmenów polskich bądź inwestujących w Polsce, należą spółki kapitałowe z siedzibą na Cyprze bądź w Holandii, a pośrednio - również fundacje w Lichtensteinie. W pojedynczych wypadkach, znaczne pakiety akcji polskich spółek giełdowych bywają również kontrolowane bezpośrednio lub pośrednio m.in. przez spółki zlokalizowane na Wyspach Dziewiczych, Kajmanach, w Luksemburgu, czy Panamie.

O komentarze do poszczególnych rozwiązań poprosiliśmy mec. Roberta Nogackiego z Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz, która specjalizuje się w międzynarodowej optymalizacji podatkowej. Nogacki zgodził się odpowiedzieć na nasze pytania z zastrzeżeniem, iż komentować będzie konstrukcje prawne, a nie okoliczności konkretnych transakcji. Te ostatnie nie są mi znane i być może motywy konkretnych transakcji były zupełnie inne niż korzyści podatkowe i zamiar zachowania poufności – zaznaczył.

Wariant "cypryjski"

Do rozwiązań najbardziej popularnych wśród inwestorów giełdowych należy tworzenie spółek holdingowych na Cyprze. - Zastosowanie spółki z siedzibą na Cyprze w charakterze podmiotu holdingowego to rozwiązanie stosunkowo proste i bezpieczne - twierdzi mec. Nogacki z Kancelarii Skarbiec.Biz. Jednocześnie wiąże się z realnymi korzyściami: dochody spółek cypryjskich z obrotu papierami wartościowymi są zwolnione z podatku dochodowego. Dywidendy wypłacane przez zagraniczną spółkę na rzecz spółki cypryjskiej mogą być w pewnych okolicznościach zwolnione na Cyprze od podatku dochodowego. Również dywidendy wypłacane przez cypryjskie spółki swoim wspólnikom nie podlegają opodatkowaniu na Cyprze. Stawka podatku dochodowego, wynosząca 10 proc., jest najniższa w Europie. Ponadto, jak twierdzi Nogacki, umiejętnie stosując umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, w pewnych okolicznościach dochód osiągnięty przez spółkę cypryjską można alokować z Cypru na Seszele, gdzie spółka nie zapłaci 10 proc. podatku dochodowego, ale 1,5 proc.

Wskazując najbardziej znaczące przykłady wykorzystania spółek cypryjskich w charakterze akcjonariuszy polskich spółek giełdowych, można wspomnieć wart 599,41 mln zł pakiet akcji Multimedia Polska SA, który posiada cypryjska spółka TRI Media Holdings Ltd oraz wart 380,13 mln zł pakiet akcji Zakładów Tłuszczowych Kruszwica SA, który kontroluje Windstorm Trading & Investments Limited, zawiązana na Cyprze spółka łączona z osobą Jerzego Staraka. Natomiast Namsen Limited z siedzibą w Nikozji, którego właścicielem jest Andrey Verevsky - założyciel i prezes rady dyrektorów Kernel Holding SA, posiada wart ok. 1,64 mld zł parkiet akcji Kernel Holding.

Wskazując tylko kilka z licznych innych przykładów cypryjskich spółek holdingowych, które kontrolują znaczne pakiety polskich spółek giełdowych:

• 28,15 proc. akcji Przedsiębiorstwa Przemysłu Spożywczego Pepees SA (warte 11,22 mln zł) kontroluje Midston Developments Limited z siedzibą w Nikozji, zaś kolejne 7,38 proc. kontroluje Richie Holding Ltd, również z siedzibą w Nikozji na Cyprze,
• Invar & Biuro System SA, który prowadzi działalność w zakresie dystrybucji produktów multimedialnych oraz urządzeń elektronicznych, posiadał aż trzech znacznych udziałowców z siedzibami rejestrowymi na Cyprze: Postino Holdings Limited z siedzibą w Limassol, St. Gallen Holdings Limited z siedzibą w Nikozji oraz Lausanne Investments Limited z siedzibą w Limassol (aktualnie pakiet powyżej 5 proc. posiada już tylko Postino Holdings Limited),
• Sidegrove Holdings Limited posiada 8,30 proc. akcji Amica Wronki SA (pakiet wyceniany aktualnie na 8,89 mln zł),
• cypryjska Dekra Holdings Limited posiada 9.99 proc. akcji Kredyt Inkasso SA.

Fundacja prywatna w Lichtensteinie

Część inwestorów giełdowych decyduje się również na wykorzystanie bardziej kompleksowych strategii, polegających np. na połączeniu spółki na Cyprze z fundacją prywatną, z siedzibą w Lichtensteinie, która występuje w charakterze podmiotu kontrolującego całą grupę kapitałową. Na tle innych jurysdykcji offshorowych struktury korporacyjne z siedzibą w Lichtensteinie charakteryzują stosunkowo wysokie koszty rejestracji i utrzymania, ale fundacje prywatne z siedzibą w tym kraju to prawdziwy Cadillac rozwiązań optymalizacyjnych - twierdzi Nogacki. Cechują je minimalne zobowiązania podatkowe i bardzo wysoki poziom poufności dla beneficjentów. Podmioty takie służą w pierwszej kolejności nie tyle optymalizacji podatkowej, co oddzieleniu majątku biznesmena od ryzyka operacyjnego związanego z działalnością gospodarczą którą prowadzi. W przeciwieństwie do fundacji utworzonej pod rządami prawa polskiego, fundacja prywatna nie musi posiadać żadnych celów użyteczności publicznej i jej dokumenty fundacyjne mogą wprost wskazywać, że wyłącznym celem fundacji jest zarządzanie majątkiem przekazanym przez Jana Kowalskiego, w sposób określony przez Jana Kowalskiego i dysponowanie tym majątkiem na rzecz rodziny Kowalskich. Powstaje w ten sposób pewna masa majątkowa, z której beneficjenci mogą korzystać, ale która nie odpowiada za osobiste długi beneficjentów. Majątek złożony w fundacji jest więc chroniony przed ryzykiem windykacji ze strony wierzycieli osobistych beneficjentów i fundatora.

Przykład wykorzystania fundacji prawa Lichtensteinu znaleźć można w raportach bieżących FAM Grupa Kapitałowa SA W dniu 31 marca 2008 r. zarząd spółki giełdowej FAM Grupa Kapitałowa SA poinformował o otrzymaniu od przewodniczącego swojej Rady Nadzorczej, Mirosława Kalickiego, informacji o dokonaniu przez niego darowizny 583.066 akcji spółki FAM Grupa Kapitałowa SA do fundacji Mirkal Family Foundation z siedzibą w Lichtensteinie. Kilka dni później, w dniu 3 kwietnia 2008 r., Mirosław Kalicki podarował fundacji Mirkal Family Foundation kolejne 2.791.214 akcji spółki FAM Grupa Kapitałowa SA. Następnie, tego samego dnia fundacja Mirkal Family Foundation wniosła aportem do jednostki zależnej od Mirosława Kalickiego - spółki Bystalen Investments Limited z siedzibą na Cyprze wszystkie posiadane przez siebie 3.374.280 akcji spółki FAM Grupa Kapitałowa SA.

W ten sposób powstała złożona, multijurysdykcyjna struktura obejmująca pakiet akcji w Polsce (FAM Grupa Kapitałowa SA), kontrolowany przez spółkę cypryjską (Bystalen Investments Limited), kontrolowaną przez fundację z siedzibą w Lichtensteinie (Mirkal Family Foundation). Inne ciekawe rozwiązanie zastosował wiodący akcjonariusz Prospera, który powołał fundację prywatną w Lichtensteinie - FPT Foundation. FPT Foundation jest fundacją rodzinną. Jej statutowym przedmiotem działalności jest finansowanie utrzymania, wykształcenia i opieki zdrowotnej, zapewnienie, a także polepszenie dotychczasowego ogólnie pojętego standardu życia oraz wszelki wsparcie gospodarcze beneficjantów.

Następnie FPT Foundation powołała w Danii spółkę zależną Oktogon Investments ApS, której celem jest prowadzenie, bezpośrednio i pośrednio, działalności inwestycyjnej. Jak komentuje Robert Nogacki z Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz: - Duńska spółka holdingowa jest doskonałym rozwiązaniem, nie płaci ona podatku od dywidendy otrzymywanej jeśli posiada w spółce płacącej dywidendę co najmniej 20 proc. akcji przez okres więcej niż 12 miesięcy. Dania nie pobiera też podatku od dywidendy wypłacanej przez duńską spółkę holdingową w odniesieniu do państw, które mają zawarte z Danią umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Brak jest opodatkowania czynności podwyższenia kapitału i pożyczek.

Następnie FPT Foundation z Lichtensteinu sprzedał duńskiej spółce zależnej Oktogon Investment 2,105 mln akcji uprzywilejowanych imiennych polskiej spółki Prosper, dających 30,66 proc. udziału w kapitale zakładowym i uprawniających do 49,96 proc. głosów na WZA. W kolejnym ruchu, w kwietniu 2009 r. FPT Foundation zbyła wszystkie akcje zależne Oktogon Investment ApS. Po dokonanych zmianach FPT Foundation nie posiada pośrednio lub bezpośrednio żadnych akcji Prosper SA. Nie znaczy to jednak, że fundacja wycofuje się z aktywności gospodarczej w Polsce. W dniu 8 lipca 2009 r. Torfarm SA poinformował o zarejestrowaniu podwyższenia kapitału zakładowego spółki, którego skutkiem 470 tys. akcji nowej emisji objęła FPT Foundation. Łącznie więc podmiot ten posiada 10,64 proc. akcji Tormarmu o wartości 33,14 mln zł.

Inne jurysdykcje

W kolejnej części omówimy przykłady zastosowania przez inwestorów na Giełdzie Papierów Wartościowych spółek z siedzibami m.in. w Holandii, Panamie oraz na Kajmanach.

Instytut Edukacji Konsumentów na Rynku Kapitałowym

W klasycznej postaci taka formuła działalności jest dostępna m.in. w prawie Lichtensteinu (Stiftung) oraz w prawie Panamy (Private Interests Foundation). Jednakże, podobne wehikuły korporacyjne można powołać m.in. na Antylach Niderlandzkich (Stichting Particulier Fonds), na Bahamach oraz St. Kittis. Bardzo ciekawym rozwiązaniem może być w pewnych okolicznościach również tzw. Multiform Foundation, czyli unikatowy typ hybrydowej osoby prawnej dostępny w prawie Nevis, który w zależności od okoliczności raz może mieć status spółki kapitałowej, a w innym wypadku - fundacji prywatnej.

W przeciwieństwie do fundacji utworzonej pod rządami prawa polskiego, fundacja prywatna nie musi posiadać żadnych celów użyteczności publicznej i jej dokumenty fundacyjne mogą wprost wskazywać, że wyłącznym celem fundacji jest zarządzanie majątkiem przekazanym przez Jana Kowalskiego, w sposób określony przez Jana Kowalskiego i dysponowanie tym majątkiem na rzecz rodziny Kowalskich.

Powstaje w ten sposób pewna masa majątkowa, z której beneficjenci mogą korzystać, ale która nie odpowiada za osobiste długi beneficjentów. Majątek złożony w fundacji jest więc chroniony przed ryzykiem windykacji ze strony wierzycieli osobistych beneficjentów i fundatora.

Fundacje takie korzystają zazwyczaj ze szczególnych przywilejów podatkowych oraz wyjątkowej poufności, co do tożsamości osób będących beneficjentami. Przykładowo, w Panamie fundacja typu Private Interests Foundation jest całkowicie zwolniona z podatku od dochodów osiągniętym poza Panamą, zaś jej beneficjenci nie zostają ujawnieni w żadnym publicznym rejestrze.

Z drugiej strony, pomimo dużych odległości geograficznych fundacja taka jest dla klienta łatwa w zarządzaniu i jej utrzymanie wymaga od niego nie większych formalności niż utrzymanie spółki z ograniczoną odpowiedzialności w Polsce. Ponieważ niektóre fundacje prywatne nie mają żadnych obowiązków sprawozdawczych, a w innych wypadkach obowiązki te są ograniczone do minimum, to obsługa administracyjna fundacji ma charakter szczątkowy i nie wymaga utrzymania za granicą stałego biura, ani bieżących kontaktów z organami lokalnej władzy publicznej. Mówiąc w pewnym uproszczeniu - taka fundacja to segregator z dokumentami, spoczywający w sejfie klienta.

W praktyce fundacja prywatna może udzielić konkretnej osobie fizycznej notarialnego pełnomocnictwa do zarządu całym swoim majątkiem, zaś wszystkie podmioty i osoby zaangażowane w proces rejestrowy składają pisemne oświadczenie, iż działają wyłącznie na zlecenie powiernicze tej osoby i nie roszczą sobie żadnych praw do fundacji bądź jej majątku. Całokształt dokumentacji jest tak pomyślany, aby zapewnić fundatorowi maksimum bezpieczeństwa prawnego przy minimum ujawnionych informacji.

Warto też pamiętać, że fundacja z siedzibą w takim państwie jak Panama czy Lichtenstein wcale nie musi lokować swojego majątku w kraju gdzie znajduje się jej siedziba, ale może korzystać z usług reprezentującej najwyższy na świecie poziom bankowości szwajcarskiej czy austriackiej. Klient nie odczuwa więc w praktyce żadnych ryzyk związanych z odległościami geograficznymi, różnicami kulturowymi, czy zmianami politycznymi w kraju siedziby fundacji.

Mimo wszystkich, wskazanych powyżej korzyści, w pewnych wypadkach fundacja prywatna może jednak nie być akceptowalna dla klienta, choćby ze względu na barierę psychologiczną jaka wiąże się z wniesieniem części majątku do struktury korporacyjnej zarejestrowanej w odległej jurysdykcji. Dlatego też warto rozważyć możliwość zastosowania do planowania finansowego i optymalizacji podatkowej osoby fizycznej fundacji prawa polskiego.

Czym jest fundacja prawa polskiego?

Zgodnie z przyjmowaną w doktrynie definicją, fundacja jest jednostką organizacyjną typu zakładowego, wyposażoną w osobowość prawną, utworzoną z inicjatywy osób fizycznych bądź prawnych w celu realizacji, w sposób trwały i na podstawie wpływów uzyskanych z przekazanego majątku, celów użyteczności publicznej wskazanych w akcie fundacyjnym.

Fundacja może być ustanowiona dla realizacji zgodnych z podstawowymi interesami Rzeczypospolitej Polskiej celów społecznie lub gospodarczo użytecznych, w szczególności takich, jak: ochrona zdrowia, rozwój gospodarki i nauki, oświata i wychowanie, kultura i sztuka, opieka i pomoc społeczna, ochrona środowiska oraz opieka nad zabytkami.

Czy fundator może dalej dysponować środkami zgromadzonymi w fundacji?

Zgodnie ze statutem fundacja musi działać na rzecz celów "społecznie lub gospodarczo użytecznych". Jednakże, jeśli fundacja nie korzysta ze środków publicznych, nie pozyskuje środków w drodze zbiórek publicznych, ani nie ubiega się o status organizacji pożytku publicznego, to posiada bardzo dużą swobodę w dysponowaniu środkami, które powierzył jej fundator. W szczególności brak jest ustawowych zakazów, co do:

1. przekazywania majątku zwrotnie na rzecz fundatora, członków organów, pracowników, ich osób bliskich;
2. udzielania pożyczek bądź zabezpieczania kredytów udzielanych na rzecz fundatora, członków organów, pracowników, ich osób bliskich;
3. udostępniania w inny sposób majątku fundacji do wykorzystania przez fundatora, członków organów, pracowników, ich osób bliskich.

Z drugiej strony, podkreślić należy, iż wykorzystanie fundacji prawa polskiego do celu zarządzania majątkiem prywatnym nie jest tak dobrym rozwiązaniem, jak użycie do tego celu offshorowej fundacji prywatnej.

Po pierwsze, wszelkie dyspozycje majątkowe fundacji mogą być badane pod kątem zgodności z celami statutowymi. Musi więc istnieć pewien związek między celami statutowymi a przysporzeniami majątkowymi na rzecz konkretnych osób fizycznych, albowiem w innym wypadku zarząd fundacji naraża się na zarzut nadużycia udzielonych mu uprawnień. W przypadku fundacji prywatnej, możliwość dokonywania przysporzeń na rzecz konkretnych osób fizycznych wpisana jest w samą definicję tej osoby prawnej.

Po drugie, fundacja prawa polskiego polega pewnym formom nadzoru administracyjnego. Przepisy w tym zakresie są bardzo lakoniczne, a w praktyce nadzór ten ma charakter szczątkowy. Tym niemniej, teoretycznie możliwa jest sytuacja, w której właściwy minister lub starosta wystąpi do sądu o uchylenie uchwały zarządu fundacji, pozostającej w rażącej sprzeczności z jej celem albo z postanowieniami statutu fundacji lub z przepisami prawa. W skrajnej sytuacji możliwe jest nawet zawieszenie zarządu fundacji i wyznaczenie zarządcy przymusowego. Ryzyka takie nie występują w przypadku zagranicznej fundacji interesu prywatnego, która nie podlega żadnemu nadzorowi administracyjnemu.

Czy fundacja może zarabiać na swojej działalności?

Fundacja może prowadzić działalność gospodarczą w rozmiarach służących realizacji jej celów.

W czystej postaci fundacje non profit, czyli takie fundacje które w ogóle nie zarabiają na swojej działalności, stanowią niewielką mniejszość zarejestrowanych w Polsce fundacji.

Częściej mamy do czynienia z formą fundacji not for profit. Taka fundacja prowadzi działalność gospodarczą, ale wszystkie środki przez nią uzyskane powinny być przeznaczone na działalność statutową. W praktyce osiągany zysk może być jednak również przeznaczony na ponoszenie kosztów funkcjonowania czy podtrzymywanie dotychczasowych kapitałów, co zapewnia fundatorowi dużą elastyczność w gospodarowaniu środkami fundacji.

Efektywność podatkowa fundacji

W pewnych okolicznościach fundacja może stać się bardzo korzystną podatkowo formułą prowadzenia działalności.

Po pierwsze, wnoszenie środków do fundacji jest dużo bardziej efektywne podatkowo niż kapitalizowanie spółki gotówką bądź aportem, gdyż nabycie przez fundację w drodze darowizny pieniędzy lub innych rzeczy ruchomych albo praw majątkowych jest wolne od podatku od spadków i darowizn.

Po drugie, odpowiednio strukturyzowana fundacja nie płaci podatku dochodowego od dochodów ze swojej działalności gospodarczej. Wolne od podatku są dochody podatników, których celem statutowym jest m. in. działalność naukowa, naukowo-techniczna, oświatowa, czy ochrony środowiska - w części przeznaczonej na te cele. Przepisy nie zawierają wymogu, że wskazane w nim cele statutowe mają być głównymi czy jedynymi celami działalności osoby prawnej. Prawa do ulgi podatkowej nie są więc uzależnione od intensywności działalności gospodarczej osoby prawnej. Dochód fundacji przeznaczony na jej cele statutowe jest zwolniony z podatku dochodowego także w razie wykorzystania go na lokatę kapitału przez nabycie papierów wartościowych.

Kontrola fundatora nad majątkiem złożonym w fundacji

Fundator może sprawować efektywną kontrolę nad fundacją, albowiem w statucie ustanawia zasady, formy i zakres działalności fundacji, skład i organizację zarządu, sposób powoływania oraz obowiązki i uprawnienia tego organu i jego członków.

Za pomocą odpowiednich zapisów w statucie fundacji, fundator może również przekazać efektywną kontrolę nad fundacją na rzecz wybranej osoby trzeciej bądź grupy takich osób.

Ochrona majątku fundacji przed egzekucją długów fundatora z majątku fundacji

Fundacja nie emituje akcji, ani udziałów, a co za tym idzie w majątku fundatora nie ma żadnych papierów wartościowych bądź innych instrumentów finansowych z których można byłoby prowadzić egzekucję komorniczą w celu przejęcia kontroli nad fundacją. Odpowiednio wcześnie założona fundacja zapewnia więc ochronę złożonego w niej majątku przed roszczeniami wierzycieli fundatora.

Ochrona ta staje się w pełni skuteczna dopiero po upływie pięciu lat od daty złożenia środków w fundacji (i to pod warunkiem, że w czasie przekazania środków fundacji fundator nie działał w obliczu grożącej mu niewypłacalności lub upadłości). Należy bowiem pamiętać, że fundacja prawa polskiego (w przeciwieństwie np. do fundacji prawa Panamy) nie posiada immunitetu przed roszczeniami opartymi na skardze pauliańskiej. Dlatego czynność przekazania majątku fundacji może być zakwestionowana w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego. Trzeba również pamiętać, że jeśli wierzyciel zwleka z podjęciem odpowiednich działań do momentu, kiedy stanie w obliczu grożącej mu niewypłacalności lub upadłości, to podjęcie działań mających na celu ochronę jego majątku za pomocą podarowania tego majątku fundacji, generuje ryzyko odpowiedzialności karnej i związanej z nią odpowiedzialności majątkowej (m.in. obowiązek naprawienia szkody).

Podsumowanie

W przypadku zamiaru zastosowania fundacji do ochrony majątku prywatnego, zdecydowanie rekomendowanym rozwiązaniem jest powołanie fundacji prywatnej, np. w Lichtensteinie bądź Panamie. Jeśli jednak istnieją okoliczności, z uwagi na które rozwiązanie takie nie jest możliwe do zastosowania, to można rozważyć zastosowanie fundacji prawa polskiego. Z uwagi na istniejące ograniczenia i ryzyka prawne powinna ona raczej pełnić funkcję pomocniczą w stosunku do innego podmiotu o charakterze holdingowym.

Kancelaria Prawna Skarbiec.Biz posiada wieloletnie doświadczenie w tworzeniu i obsłudze struktur fundacyjnych. Dzięki opracowaniu autorskich wzorów dokumentów fundacyjnych, umożliwiamy naszym klientom uzyskanie maksimum elastyczności w zarządzaniu majątkiem fundacji oraz znaczących korzyści podatkowych, nie tracąc jednak z oczu "społecznie lub gospodarczo użytecznych" celów statutowych fundacji.

Robert Nogacki, właściciel Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz

Dynamiczny rozwój hazardu on-line, w ślad za którym nie idzie jednak precyzyjna regulacja tego zjawiska w prawie polskim, tworzy bardzo poważny problem co do zasad organizacji tego rodzaju przedsięwzięć, uczestniczenia w nich oraz reklamy.

W poniższej publikacji Kancelaria Prawna Skarbiec.Biz analizuje ryzyka prawne wiążące się z organizowaniem kasyn on-line oraz możliwe metody minimalizacji tych ryzyk.

Wątpliwości prawne, co do hazardu on-line

Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych na terytorium Polski jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Zgodnie z tym aktem prawnym działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty czy gier w kości, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której minister właściwy do spraw finansów publicznych udzielił zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych.

Wymogów określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych żadne kasyno on-line nie spełnia i spełnić nie może. Nie chodzi tu nawet o rozbudowane wymogi co do kapitału zakładowego (minimum 1 mln euro dla spółki prowadzącej kasyno), ale o nieprzystosowanie zapisów ustawy o realiów życia w sieci. Zgodnie z ustawą, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty oraz gier w kości dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, w sensie: wyodrębnionych lokalizacji fizycznych, do których wstęp dozwolony jest dla osób, które ukończyły 18 lat. Podobnie, przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych.

Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. (II GSK 263/2007), nie jest dopuszczalne przyjmowanie zakładów bukmacherskich w formie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) oraz za pomocą internetu. W ocenie NSA, zgodnie z powołaną ustawą, przyjmowanie zakładów może nastąpić jedynie w drodze zgłoszenia dokonanego w miejscu przeznaczonym do prowadzenia tego typu działalności gospodarczej.

Naruszenie powyższych regulacji może być brzemienne w poważne konsekwencje. Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie, grę na automacie o niskich wygranych lub zakład wzajemny,podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Tej samej karze podlega, kto na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uczestniczy w zagranicznej grze losowej lub zagranicznym zakładzie wzajemnym (tak: art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy).

Możliwość prowadzenia działalności w oparciu o licencję zagraniczną

Regulacje ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz kodeksu karnego skarbowego znajdują zastosowanie tylko w granicach, w jakich w ogóle stosować można prawo polskie.

Dlatego też, należy bardzo uważnie zbadać zakres stosowania prawa polskiego do zdarzeń rozgrywających się w światłowodowej przestrzeni Internetu.

Co do zasady, przepisy kodeksu karnego skarbowego stosuje się do sprawcy, który popełnił czyn zabroniony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak również na polskim statku wodnym lub powietrznym. Czyn zabroniony uważa się za popełniony w miejscu, w którym nastąpiło zachowanie sprawcy, albo gdzie skutek stanowiący znamię czynu zabronionego nastąpił lub według zamiaru sprawcy miał nastąpić.

Przywołane powyżej pojęcie "terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" obejmuje obszar wyznaczony granicami państwowymi, łącznie z pasem wód przybrzeżnych o szerokości 12 mil morskich, licząc od linii brzegowej.

W związku z powyższym istnieje koncepcja, aby działalność w zakresie zagranicznych gier losowych prowadzić w oparciu o licencje zagraniczne, z serwerów które są położone poza granicami Polski. W chwili obecnej na świecie istnieje 76 jurysdykcji, w których hazard internetowy jest regulowany prawnie, co umożliwia ubieganie się o uzyskanie stosownej licencji. W praktyce, jurysdykcje najczęściej wybierane przez twórców kasyn on-line to Antigua i Barbuda, Kahnawake (rezerwat indiański w Kanadzie), Curacao (Antyle Holenderskie), Kostaryka, Gibraltar oraz Malta. Stosowne licencje oferują również m.in. Austria, Wielka Brytania, Isle of Man czy Alderney.

Poszczególne państwa i terytoria z tej listy oferują bardzo różnorodny stopień bezpieczeństwa otoczenia prawnego i koszta prowadzenia działalności. Warto również pamiętać, że nie we wszystkich z nich możliwe jest otwarcie kasyna za pomocą spółki offshore, której podmiotem kontrolującym byłaby spółka prawa polskiego bądź obywatel Polski.

Czy zagraniczna licencja wystarczy?

Problem jest dużo bardziej złożony niż na pierwszy rzut oka może się wydawać. Po głębszej analizie uznać należy, iż zagraniczna licencja nie wystarczy do zapewnienia bezpieczeństwa prawnego dla takiego przedsięwzięcia jak kasyno on-line.

Wynika to z faktu, iż przywołane powyżej pojęcie "terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" nie jest dostosowane do specyfiki transgranicznych sieci komputerowych i nie ma jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jakich kryteriów mogą użyć sądy do ustalenia zakresu "terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" w odniesieniu do aktywności podejmowanej na obszarze Internetu.

W odniesieniu do gier losowych organizowanych w Internecie możliwe są dwie podstawowe wykładnie pojęcia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej:

1. gra losowa prowadzona jest na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeśli operacje organizatora gry są wykonywane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj. jeśli tutaj ulokowany jest serwer;
2. gra losowa prowadzona jest na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeśli gracz podejmuje swoje działania z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj. jeśli tutaj ulokowany jest komputer gracza.

Niestety, w ocenie Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz należy uznać za prawdopodobne, że za grę losową prowadzoną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej może zostać uznana każda gra, która spełnia co najmniej jeden z powyższych warunków. Interpretacja taka pozostaje zgodna z istniejącym w światowym orzecznictwie i doktrynie prawniczej trendem do uznawania przestępstw internetowych za popełnione nie tylko w miejscu lokalizacji serwera, ale także w miejscu lokalizacji komputera, który dokonuje operacji za pomocą danych/programów pobranych z tego serwera. Przykładowo, w podobnej sprawie w Izraelu sąd uznał, że oferująca gry losowe on-line strona internetowa VictorChandler.com, która jest prowadzona z terytorium Gibraltaru, narusza prawo Izraela, ponieważ strona ta adresowana jest do odbiorców w Izraelu. Z tej przyczyny, w ocenie sądu, należy ją uznać za działalność prowadzoną na terytorium Izraela, pomimo faktu, że serwery i siedziba spółki znajdują się w Gibraltarze.

W związku z podobnymi interpretacjami wiele znanych kasyn online uniemożliwia dostęp odbiorcom ze Stanów Zjednoczonych z uwagi na sankcje, jakie przewiduje Security and Accountability For Every Port Act of 2006 ("SAFE Port Act"). Czyni tak np. jeden z największych holdingów hazardowych - 888 Holdings, chociaż podmiot ten prowadzi działalność z terytorium Gibraltaru, która jest w pełni zgodna z lokalnymi przepisami.

Licencja wspólnotowa

Z uwagi na istniejące, nieusuwalne wątpliwości, co do wystarczalności licencji z takich terytoriów jak Antigua i Barbuda czy Kostaryka, warto jest zwrócić uwagę na możliwość uzyskania licencji na niektórych terytoriach należących do Unii Europejskiej. Co prawda nie rozstrzyga to wszystkich wątpliwości, ale pozwala zmniejszyć ryzyka prawne, albowiem przedsiębiorca prowadzący kasyno on-line może powołać się na art. 43 i 49 Traktatu Wspólnot Europejskich, statuujące zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, celem uzasadnienia legalności swoich działań.

Silnym argumentem w tej sprawie jest orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ("ETS"). W sprawach Gambelli (C-243/01) oraz Placanica, Palazzese, Sorricchio (C-338, 359, 360/04) ETS uznał, że legalnym firmom zagranicznym, działającym na podstawie licencji wydanej w innym kraju Unii Europejskiej, nie można zakazywać działalności w zakresie gier losowych, bądź karać je za prowadzenie działalności bez koncesji lub zezwolenia wydanych przez dane państwo członkowskie.

Podobnie, stosownie do wyroku ETS z dnia 6 marca 2007 r. w połączonych sprawach Massimiliano Placanica (C 338/04), Christiana Palazzese (C 359/ 04), Angelo Sorricchio (C 360/04) "uregulowania krajowe zakazujące prowadzenia działalności w zakresie zbierania, przyjmowania, rejestracji i przekazywania ofert zakładów wzajemnych, w szczególności na imprezy sportowe bez koncesji lub zezwolenia policji wydawanego przez dane państwo członkowskie stanowią ograniczenie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o których mowa w art. 43 WE i art. 49 WE (…) Artykuły 43 WE i 49 WE należy interpretować w ten sposób, że pozostają one w sprzeczności z takimi uregulowaniami krajowymi, które przewidują zastosowanie sankcji karnych w razie podejmowania bez wymaganej przez ustawodawstwo krajowe koncesji lub zezwolenia policji, zorganizowanej działalności w zakresie zbierania zakładów wzajemnych, jeśli osoby te nie mogły uzyskać wspomnianej koncesji lub zezwolenia policji z powodu odmowy jej udzielenia przez to państwo członkowskie, której to odmowy dokonano z naruszeniem prawa wspólnotowego."

Podsumowanie

Na chwilę obecną nie istnieją takie metody organizacji działalności w zakresie hazardu on-line, aby całkowicie wyeliminować ryzyka prawne. Możliwe jest tylko pewne zarządzanie tymi ryzykami, w celu ich minimalizacji. W praktyce podstawowym narzędziem w tym zakresie może być korzystanie z odpowiednio dobranych spółek off-shorowych, rejestrowanych w szczególności, ale nie wyłącznie, w jurysdykcjach należących do Unii Europejskiej (Malta czy Gibraltar). W praktyce większość przedsięwzięć prowadzących działalność za pomocą takich wehikułów korporacyjnych rozwija się bez przeszkód, zaś wątpliwości co do legalności ich działań mają głównie charakter dyskursów teoretycznych, za którymi nie idą praktyczne posunięcia ze strony administracji państwowej. Nie można jednak wykluczyć, iż sytuacja ta ulegnie zmianie w przypadku wejścia w życie zapowiadanych od dłuższego czasu zmian k.k.s., tym niemniej nawet wtedy wątpliwa wydaje się możliwość wyegzekwowania zapowiadanych sankcji.

Robert Nogacki, właściciel Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz

Członkowie zarządu podlegają różnorakiej odpowiedzialności, zarówno cywilnej i karnej, jak i odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe, odpowiedzialności wobec ZUS (za niewpłacenie lub wpłacenie w nienależytej wysokości składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne czy Fundusz Pracy) oraz odpowiedzialności szczególnej, wskazywanej w wielu innych ustawach.

Funkcja członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością to nie tylko szerokie kompetencje do działania w imieniu spółki, ale także duża odpowiedzialność. Członkowie zarządu podlegają różnorakiej odpowiedzialności, zarówno cywilnej i karnej, jak i odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe, odpowiedzialności wobec ZUS (za niewpłacenie lub wpłacenie w nienależytej wysokości składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne czy Fundusz Pracy) oraz odpowiedzialności szczególnej, wskazywanej w wielu innych ustawach.

Pamiętać przy tym należy, że nawet jeżeli dana osoba jest wspólnikiem w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością i jednocześnie członkiem jej zarządu, nie będzie zwolniona z odpowiedzialności jaką ponoszą członkowie zarządu. Status wspólnika nie zwalnia z odpowiedzialności ponoszonej z tytułu pełnienia funkcji w zarządzie.

I. Odpowiedzialność cywilna

Zasadniczy trzon przepisów dotyczących odpowiedzialności cywilnej osób pełniących funkcje członków zarządu w spółce z o. o. znajduje się w ustawie z dnia 15 września 2000r. kodeks spółek handlowych ("k.s.h."). Osoby te ponoszą odpowiedzialność za działania podejmowane w imieniu spółki już na etapie organizacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (spółka w organizacji istnieje od momentu zawarcia umowy spółki do dnia jej zarejestrowania w KRS), aż do momentu ustania jej bytu prawnego i wykreślenia z Krajowego Rejestru Sądowego (dalej KRS).

*Odpowiedzialność zarządu na etapie tworzenia spółki - w spółce z o.o. w organizacji:

Spółka w organizacji, na mocy art. 11 k.s.h. może we własnym imieniu nabywać prawa i zaciągać zobowiązania i za te zobowiązania odpowiada całym swoim majątkiem. Jednakże w momencie, gdy zobowiązania te nie mogą zostać pokryte z jej majątku, odpowiedzialność za nie spada na osoby, które w jej imieniu je zaciągnęły. Na podstawie art. 13 k.s.h. za zobowiązania spółki zaciągnięte w imieniu spółki w organizacji odpowiedzialność wraz ze spółką ponoszą osoby, które działały w jej imieniu, czyli w większości przypadków powołani członkowie jej zarządu. Wspólnicy ponoszą odpowiedzialność tylko do wartości niewniesionych przez nich wkładów, które wspólnicy wnieść muszą do dnia złożenia wniosku do KRS o wpis spółki do rejestru.

Odpowiedzialność ta jest solidarna, co oznacza, że wierzyciel może sobie wybrać czy roszczenia dochodzić chce od jednej, kilku wybranych czy od wszystkich osób odpowiedzialnych, i obejmuje cały majątek każdego z członków zarządu.

Art. 291 k.s.h. przewiduje odpowiedzialność członków zarządu, którzy zgłaszając spółkę z o.o. w organizacji do rejestru KRS złożyli nieprawdziwe pisemne oświadczenie o wniesieniu przez wspólników w całości wkładów na pokrycie kapitału zakładowego. Jeżeli zarząd złożył takie pisemne oświadczenie niezgodnie z prawdą (czy to z własnej winy, nieumyślnie czy też przez własne niedbalstwo), wszyscy członkowie zarządu, którzy takie oświadczenie złożyli, solidarnie wraz ze spółką ponosić będą, przez trzy lata od dnia zarejestrowania spółki w KRS, odpowiedzialność wobec wierzycieli spółki.

Należy podkreślić, że późniejsze uzupełnienie brakującego wkładu nie zwalnia członków zarządu z określonej w art. 291 k.s.h. odpowiedzialności. Odpowiedzialności tej podlegają także członkowie zarządu którzy zgłaszają podwyższenie kapitału zakładowego spółki, przy czym odpowiedzialność tę ponosić będą przez trzy lata od dnia zarejestrowania podwyższenia kapitału.

Wobec spółki zaś zarząd odpowiada za prawidłową wycenę wniesionych aportów. Jeżeli przedmiotem wkładu wnoszonego przez wspólnika do spółki z o.o. jest aport (wkład niepieniężny), a członkowie zarządu wiedząc o znacznie zawyżonej w umowie spółki wartości tego aportu mimo to zgłosili spółkę do KRS, na podstawie art. 175 k.s.h. ponosić będą, wraz ze wspólnikiem, który wniósł zawyżony aport, odpowiedzialność za jego brakującą wartość.

Powstanie więc obowiązek wspólnika i członków zarządu wyrównania spółce brakującej wartości wkładu poprzez zapłatę sumy pieniężnej w wysokości stanowiącej różnicę między wartością aportu określoną w umowie spółki, a wartością zbywczą aportu w dniu zawarcia umowy spółki. Wobec spółki zarząd będzie odpowiadał także na podstawie art. 292 k.s.h. za wszystkie szkody wyrządzone spółce przy jej tworzeniu, powstałe na skutek działalności członków zarządu wbrew przepisom prawa i z ich winy.

* Odpowiedzialność zarządu w spółce z ograniczoną działalnością:

Po uzyskaniu przez spółkę z o.o. osobowości prawnej (wpisu w KRS), odpowiedzialność członków zarządu kształtuje się nieco inaczej niż w spółce w organizacji. Na podstawie art. 293 k.s.h. członkowie zarządu ponoszą wobec spółki z o.o. odpowiedzialność za szkody wyrządzone spółce, a powstałe na skutek działania lub zaniechania członków zarządu sprzecznego z prawem lub postanowieniami umowy spółki. W tym odrębnie, na podstawie art. 198 k.s.h., każdy członek zarządu odpowiada wobec spółki za bezpodstawne (czyli wbrew przepisom prawa lub postanowieniom umowy spółki) dokonanie różnorodnych wypłat na rzecz wspólników, czy to np. za dokonanie zwrotu dopłat wspólnikom czy wypłaty im nienależnej dywidendy.

Najszerzej i najpowszechniej w praktyce stosowanym przez wierzycieli spółki z o.o. środkiem prawnym zmierzającym do odzyskania swej należności poza spółką z o.o., która nie ma już majątku z którego mogłaby pokryć swe zobowiązania, jest art. 299 k.s.h. Przepis ten stanowi, że jeżeli egzekucja przeciwko spółce okazała się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają wobec wierzycieli spółki za jej nieuregulowane zobowiązania. Przepis ten jest tak skonstruowany, że wierzyciel chcący zaspokoić swoją wierzytelność z majątków osobistych członków zarządu tej spółki musi wykazać jedynie, że posiada niezaspokojone zobowiązanie stwierdzone tytułem wykonawczym (prawomocny wyrok sądowy, nakaz zapłaty, wyrok sądu polubownego, bankowy tytuł egzekucyjny z klauzulą wykonalności itp.) oraz że egzekucja z majątku spółki dłużnika okazała się bezskuteczna.

Sposoby wykazania bezskuteczności egzekucji są różne i z uwagi na ramy niniejszego artykułu nie będę ich wymieniać. Wskazać jednak należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 09 maja 2008r., sygn. III CSK 364/07, w którym wskazane zostało, że ustalenie przewidzianej w art. 299 § 1 k.s.h. przesłanki bezskuteczności egzekucji może nastąpić na podstawie każdego dowodu, z którego wynika, że spółka nie ma majątku pozwalającego na zaspokojenie wierzyciela pozywającego członków zarządu. Dowodem takim jest oczywiście także postanowienie komornika o umorzeniu postępowania egzekucyjnego z powodu bezskuteczności egzekucji.

Członek zarządu natomiast, zgodnie z § 2 art. 299 ki.s.h., może uwolnić się od tej odpowiedzialności jeżeli wykaże, że:

• we właściwym terminie złożył wniosek o ogłoszenie upadłości spółki lub wszczął postępowanie układowe, albo że
• niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy, albo że
• pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel spółki nie poniósł szkody.

Wykazanie tylko jednej z tych przesłanek już uwalnia członka zarządu od odpowiedzialności. W praktyce jednak nie łatwo jest wykazać właściwy moment na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego. W tej materii wyjaśnienie przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13.12.2007r., sygn. I CSK 313/07 wskazując, iż "Właściwy czas na zgłoszenie wniosku o upadłość to moment, gdy członek zarządu wie, albo przy dołożeniu należytej staranności powinien wiedzieć, że spółka nie jest już w stanie zaspokoić w całości wszystkich wierzycieli, ale w części ma jeszcze takie możliwości, a zatem nie jest jeszcze bankrutem niezdolnym do poniesienia nawet kosztów postępowania upadłościowego. Dla oceny właściwego momentu na zgłoszenie upadłości nie ma zatem decydującego znaczenia fakt sporządzenia bilansu rocznego spółki, jeżeli członek zarządu przy dołożeniu należytej staranności mógł i powinien już wcześniej uzyskać świadomość stanu finansowego spółki, wykonując prawidłowo bieżący zarząd".

Pojecie "właściwy termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego" nie może być jednak rozważany inaczej niż stanowi art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 28.02.2008r. prawo upadłościowe i naprawcze. W myśl tego przepisu dłużnik jest zobowiązany nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Jak widać jest to termin bardzo krótki, a za jego niedochowanie w ust. 3 art. 21 przewidziana jest odpowiedzialność osób, które były odpowiedzialne za złożenie wniosku o upadłość, wobec spółki za szkodę spowodowaną niezłożeniem tego wniosku.

Jeszcze na marginesie należy zaznaczyć, że w procesie toczącym się przeciwko danemu członkowi zarządu na podstawie art. 299 k.s.h. może on podnosić także inne argumenty uwalniające go od odpowiedzialności, w tym m. in. brak statusu członka zarządu w okresie, kiedy powstały zobowiązania. Ramy niniejszego opracowania nie pozwalają jednak na szczegółową analizę charakteru i przesłanek tej odpowiedzialności.

II. Odpowiedzialność podatkowa

Odpowiedzialność członków zarządu w spółce z o.o. nie ogranicza się jedynie do odpowiedzialności cywilnej. Na podstawie art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, odpowiadają solidarnie i całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu. Warunkiem odpowiedzialności jest, podobnie jak w art. 299 k.s.h., by egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

• nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto układowe albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy;
• nie wskazał mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

Odpowiedzialność członków zarządu, o której mowa w tym przepisie obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu oraz zaległości powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu.

Podobnie jak przy odpowiedzialności z art. 299 k.s.h. także i na gruncie art. 116 ordynacji podatkowej, bezskuteczność egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu, a przy ustalaniu czy zgłoszenie wniosku o upadłość nastąpiło we właściwym czasie w rozumieniu tego przepisu, nie należy mechanicznie przenosić terminu wskazanego w Prawie upadłościowym, ale w warunkach konkretnej sprawy oceniać, czy przesłanka ta została spełniona, biorąc pod uwagę zarówno samo zaistnienie przesłanek zgłoszenia wniosku o upadłość jak i to, że z punktu widzenia realizacji celu postępowania upadłościowego i art. 116 § 1 pkt 1a Ordynacji podatkowej wniosek o upadłość powinien być zgłoszony w takim czasie, żeby wszyscy wierzyciele mieli możliwość uzyskania równomiernego, chociaż tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki.

III. Odpowiedzialność wobec ZUS

Na podobnych zasadach jak odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania podatkowe spółki z o. o. kształtuje się odpowiedzialność członków zarządu wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych za zobowiązania spółki. Na podstawie art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych do odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. za niezapłacone składki z tytułu ubezpieczenia społecznego stosuje się odpowiednio art. 116 ordynacji podatkowej.

Jak potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego, członkowie zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mogą, na podstawie art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w związku z art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych oraz w związku z art. 31 tej ustawy, zostać obciążeni odpowiedzialnością za niezapłacone w terminie przez tę spółkę składki na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne.

Członkowie zarządu, by uwolnić się od tej odpowiedzialności, muszą wykazać więc takie same przesłanki jak przy odpowiedzialności podatkowej, przy czym w myśl uchwały SN podjętej w składzie siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2009 roku (sygn. I UZP 4/2009) "bezskuteczność egzekucji z majątku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, o której mowa w art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w związku z art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, może być stwierdzona wyłącznie w postępowaniu w sprawie egzekucji należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, poprzedzającym wydanie decyzji o odpowiedzialności członka zarządu spółki za te należności".

Zwrócić należy koniecznie uwagę na fakt, iż członkowie zarządu ponoszą odpowiedzialność na mocy wyżej wskazanych przepisów ordynacji podatkowej i ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, nawet po utracie bytu prawnego przez spółkę wskutek ukończenia postępowania upadłościowego i wykreślenia tego podmiotu z Krajowego Rejestru Sądowego. Odpowiedzialność osoby trzeciej, a więc członka zarządu spółki za zobowiązania z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, powstaje na mocy odrębnej decyzji ustalającej te zobowiązania.

IV. Odpowiedzialność karna

Odpowiedzialność karną ponoszą członkowie zarządu, na podstawie art. 303 k.k., za szkodę majątkową, którą wyrządzili osobie fizycznej, prawnej albo jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, przez nieprowadzenie dokumentacji działalności gospodarczej albo prowadzenie jej w sposób nierzetelny lub niezgodny z prawdą, w szczególności niszcząc, usuwając, ukrywając, przerabiając lub podrabiając dokumenty dotyczące tej działalności. Wymiar kary za to przestępstwo wynosi do 3 lat pozbawienia wolności. Jeżeli szkoda majątkowa jest znaczna wymiar kary może wynieść nawet do 5 lat pozbawienia wolności.

Członek zarządu może ponieść odpowiedzialność na podstawie art. 296 k.k., gdy przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza spółce znaczną szkodę majątkową. Także kolejny przepis, art. 296a k.k. stanowi, że kto pełniąc funkcję kierowniczą w jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą lub pozostając z nią w stosunku pracy, umowy zlecenia lub umowy o dzieło, żąda lub przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, w zamian za nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, mogące wyrządzić tej jednostce szkodę majątkową albo stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalną czynność preferencyjną na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia. Tej samej karze podlega, kto udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej.

Penalizowane jest także nierównomierne spłacanie wierzycieli spółki. Jeżeli spółka z o.o. posiada kilka wymagalnych zobowiązań do zapłacenia albo już przeciwko spółce z o.o. toczy się jakiekolwiek postępowanie egzekucyjne, członkowie zarządu muszą mieć na uwadze treść art. 301 k.k., w którym odpowiedzialność karną ponosi ten kto będąc dłużnikiem kilku wierzycieli udaremnia lub ogranicza zaspokojenie ich należności przez to, że tworzy w oparciu o przepisy prawa nową jednostkę gospodarczą i przenosi na nią składniki swojego majątku albo będąc dłużnikiem kilku wierzycieli doprowadza do swojej upadłości lub niewypłacalności, albo kto będąc dłużnikiem kilku wierzycieli w sposób lekkomyślny doprowadza do swojej upadłości lub niewypłacalności, np. przez trwonienie części składowych majątku, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie transakcji oczywiście sprzecznych z zasadami gospodarowania. Podobna odpowiedzialność przewiduje także art. 302 k.k.

Wprawdzie w przepisach tych mowa jest o odpowiedzialności samego dłużnika, ale na podstawie art. 308 k.k. za przestępstwa te odpowiada jak dłużnik lub wierzyciel, kto, m. in. na podstawie przepisu prawnego czy umowy, zajmuje się sprawami majątkowymi osoby prawnej.

V. Odpowiedzialność na podstawie art. 4 ust 5 Ustawy o rachunkowości

Zgodnie z przepisem ustawy z dnia 29 września 1994 roku ustawa rachunkowości, kierownik jednostki (którym, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o rachunkowości, jest członek zarządu, a jeżeli organ jest wieloosobowy - członkowie tego organu) ponosi odpowiedzialność za wykonywanie obowiązków w zakresie rachunkowości określonych ustawą, w tym z tytułu nadzoru.

Odpowiedzialność kierownika jednostki powstaje więc także w przypadku, gdy określone obowiązki w zakresie rachunkowości zostaną powierzone innej osobie za jej zgodą, czy samodzielnej księgowej lub gdy są wykonywane przez biuro rachunkowe, choć jest to już odpowiedzialność z tytułu nadzoru.

Podkreślić należy, że akceptuje się w praktyce przejęcie obowiązków i odpowiedzialności w tym zakresie przez jednego z członków zarządu. Przyjęcie odpowiedzialności przez daną osobę powinno być stwierdzone w formie pisemnej. W przypadku gdy kierownikiem jednostki jest organ wieloosobowy, a nie została wskazana osoba odpowiedzialna, odpowiedzialność ponoszą wszyscy członkowie tego organu.

Podsumowując należy wskazać, że członek zarządu w związku z powierzonymi mu czynnościami w spółce może ponosić odpowiedzialność także z innych przepisów prawa niż wyżej powołane. Przykładowo wymienić tu trzeba przepisy kodeksu pracy, gdzie w art. 281 k.p. mowa jest o odpowiedzialności osób, które w imieniu pracodawcy dokonują czynności z zakresu prawa pracy, za wykroczenia przeciwko prawom pracownika, w tym m.in. za zawarcie umowy cywilnoprawnej w warunkach, w których powinna być zawarta umowa o pracę, albo niepotwierdzenia na piśmie zawartej z pracownikiem umowy o pracę, itp. Także kodeks karny, w art. 218 i następnych, wymienia przestępstwa, które pociągają do odpowiedzialności osoby, które w imieniu pracodawcy dokonują czynności z zakresu prawa pracy. Wiele ustaw zawiera w swoich uregulowaniach odrębne zapisy o szczególnej odpowiedzialności osób zarządzających danym podmiotem.

Katarzyna Hartfelder, Kancelaria Prawna Skarbiec.Biz

Obecnie aby założyć spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością potrzeba 50 tys. zł kapitału początkowego oraz 500 tys. zł w przypadku spółki akcyjnej. Znowelizowany kodeks spółek handlowych przewiduje znaczne obniżenie tych kwot, odpowiednio do 5 tys. zł i 100 tys. zł. Decyzja parlamentarzystów ma ułatwić proces zakładania spółki, jednak jak twierdzą fachowcy przeszkoda finansowa wciąż pozostanie. W wielu krajach w ogóle nie ma konieczności dysponowania kapitałem początkowym z przeznaczeniem na założenie spółki.

Innym wprowadzonym udogodnieniem jest możliwość rozliczania się firm nie tylko w polskiej walucie. Zapisy noweli pozwala ograniczyć wahania kursowe, które występują przy przewalutowaniu transakcji.

Posłowie zdecydowali również o zobowiązaniu urzędów skarbowych do informowania podmiotów o planowanej kontroli. Organa kontrolne mają na to 7 dni.

(dw)

Jak informuje Puls Biznesu, projekt nowelizacji nie zmienia stawek podatku. Ma za to zawierać m.in. rozliczanie VAT od importu w deklaracjach (zamiast wpłacania gotówki w urzędach celnych), likwidację 30-procentowej sankcji VAT, likwidację kaucji gwarancyjnej, kwartalne (dla chętnych) deklaracje podatkowe, ryczałt VAT (dla chętnych), skrócenie z 60 do 50 dni czasu oczekiwania na zwrot VAT oraz uproszczenie momentu powstania obowiązku podatkowego.

Przygotowywana nowelizacja ma zostać oparta o projekt ekspertów Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan z 2006 roku.

(mdk)

Chodzi o zmiany biurokratycznych przepisów, które ułatwią małym firmom rozliczanie z fiskusem. Nowelizacja ustawy wprowadziłaby podwyższenie progu z 800 tys. euro do 1,2 mln przychodu netto, od którego firma ma obowiązek przejścia na księgi rachunkowe. Byłoby to znaczne udogodnienie, ponieważ przejście na pełną księgowość podnosi koszty prowadzenia działalności o ok. 5 tys. zł miesięcznie.

(agaka)

Franczyzodawca, specjalizujący się w nauce języka angielskiego, był obecny w sieci franczyzowej w Polsce od 1997 roku. W roku 2002 i 2003 prowadził ogólnopolską kampanię reklamową i medialną. Kampania udała się tylko częściowo.

W ramach sieci franczyzowej zaczęło z nim współpracować kilkadziesiąt niewielkich przedsiębiorców z branży edukacyjnej, szkoleniowej z całego kraju. Popyt na usługi nauki języków obcych, szczególnie angielskiego, w kraju rośnie.

Oferta skierowana do przedsiębiorców była w miarę atrakcyjna. Za opłatę w wysokości równowartości w zł 500 USD, odprowadzaną co miesiąc, franczyzodawca zobowiązał się do prowadzenia szerokiej, ogólnopolskiej kampanii reklamowej, aby dzięki niej można było ściągnąć do szkół językowych jak najwięcej uczniów.

Początkowo współpraca przedsiębiorców w tym systemie franczyzowym układała się wzorowo. Przed dwoma laty franczyzodawca, nie informując o tym franczyzobiorców, wyjechał z kraju.

W Warszawie działa tylko jego niewielkie biuro koordynacyjne, które pobiera jedynie czynsz franczyzowy i pociesza przedsiębiorców, że sieć franczyzowa będzie wkrótce znów się rozwijała.

Opinia

Michał Wiśniewski, dyrektor PROFIT system

Podpisując umowę franczyzową, trzeba zwrócić uwagę na to, czy wszystkie aspekty przyszłej współpracy zostały precyzyjnie i wyczerpująco określone. Dobra umowa powinna przewidywać ewentualne konflikty, jakie mogą wystąpić pomiędzy stronami, i określić sposób ich rozwiązywania. Ponadto umowa powinna być napisana precyzyjnym i zrozymiałym dla franczyzobiorcy językiem.

Od zapisów umowy franczyzowej zależy, co powinien zrobić franczyzobiorca w sytuacji gdy franczyzodawca nie wywiązuje się ze swoich obowiązków. Z treści umowy powinno wynikać, jakie działania może podjąć franczyzobiorca, w razie gdy druga strona narusza jej zapisy. Działania promujące markę i organizacja kampanii reklamowych to jeden z głównych obowiązków franczyzodawcy. Dlatego w dobrych umowach franczyzowych powinny znajdować się zapisy, na podstawie których franczyzobiorca może domagać się od franczyzodawcy zapłaty kary umownej, w razie gdy ten nie wywiązuje się z umowy. Kary umowne najlepiej dyscyplinują strony do postępowania zgodnie z umową. Kary te powinny być zastrzeżone tylko za naruszenie najważniejszych obowiązków wynikających z umowy. Umowa może również przewidywać możliwość rozwiązywania umowy przez franczyzobiorcę, gdy franczyzodawca systematycznie narusza warunki, nie prowadzi działań promocyjnych sieci, do których zobowiązał się.

Więcej: Andrzej Okrasiński, "Gazeta Prawna", 14 marca 2006 r.

Literalnie rzecz biorąc, rozporządzenie rzeczywiście mówi wyłącznie o systemie franchisingowej dystrybucji towarów (§ 2 pkt 5). Trzeba jednak mieć na uwadze, że jest to akt wykonawczy, wydany na podstawie art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080), a ustawa ta pod pojęciem "towar" rozumie także usługę (art. 4 pkt 6). Definicja ta powinna być więc stosowana także na gruncie rozporządzenia, co pozwala bronić poglądu, że dotyczy ono zarówno franchisingu dystrybucyjnego, jak i usługowego.

Małżonkowie, którzy wspólnie prowadzą firmę i są zarejestrowani w ewidencji działalności gospodarczej pod wspólnym numerem muszą przekształcić ją w inną formę działalności. W ten sposób kończy się 15-letni okres działalności określanych potocznie jako spółki małżeńskie.

We wniosku należy wskazać, który małżonek nadal będzie prowadził firmę zachowując dotychczasowy numer REGON i NIP. Wnioski powinno się złożyć w swojej gminie. Wskazany małżonek nadal będzie prowadził swoją firmę, ale już jako jednoosobowy przedsiębiorca. Drugi małżonek zostanie natomiast automatycznie wykreślony z działalności gospodarczej.

„Na dziś Rada Ministrów nie planuje żadnych zmian w podatku VAT . Nie toczą się żadne prace nad reformą ustawy o VAT ” — pisze Konrad Ciesiołkiewicz.

To zaskakująca informacja. Dotąd PiS nie miał nic przeciwko reformie ustawy — oczywiście w kwestiach niedotyczących stawek podatku. Premier wielokrotnie dawał do zrozumienia, że jest za naprawą prawa gospodarczego, w tym ustawy o VAT . Zdaniem Artura Zawiszy, posła PiS, premier nie wykluczał nawet całkowicie nowej ustawy, by wyeliminować błędne przepisy utrudniające działalność gospodarczą. Niektóre gazety, powołując się na Marka Zubera, doradcę ekonomicznego premiera, donosiły, że szczegóły związane z ustawą o VAT zostaną przedstawione w marcu 2006 r.

Mediacja była dotychczas dopuszczalna w postępowaniu karnym i przed sądami administracyjnymi. Teraz doczekaliśmy się mediacji w sprawach cywilnych. Oczywiście zawsze można próbować rozstrzygać takie spory polubownie, zanim sprawa trafi do sądu. Szybkość postępowania jest szczególnie ważna dla przedsiębiorców, dla których długi proces sądowy może de facto oznaczać plajtę.

W jakich sprawach

Mediacja w postępowaniu cywilnym będzie mogła być stosowana we wszelkich sprawach, w których może zostać zawarta ugoda przed sądem (ugoda jest niedozwolona m.in. w sprawach z zakresu ochrony konkurencji). Tak więc mediacja będzie mogła być stosowana zarówno w klasycznych sprawach cywilnych, dotyczących np. ochrony własności czy wykonywania umów, jak również w sprawach rodzinnych i gospodarczych. Mediacja jest zawsze dobrowolna, jednak może do niej dojść nie tylko z inicjatywy stron, ale również sądu.

Strony, które zamierzają skorzystać z mediacji, muszą zawrzeć umowę, która będzie określać w szczególności przedmiot mediacje i osobę mediatora albo sposób wyboru mediatora. Strony postępowania cywilnego mogą również zostać skierowane do mediacji przez sąd – nie ma tu jednak żadnego przymusu.

Z sądu do mediatora

Mediatorem może być osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych i korzystająca w pełni z praw publicznych. Nie może nim być sędzia – z wyjątkiem sędziów w stanie spoczynku. Może więc, ale nie musi, być to osoba z listy stałych mediatorów czy z ośrodka mediacyjnego. Mediacja jest prowadzona z zachowaniem poufności – mediator nie będzie mógł być przesłuchany jako świadek w postępowaniu cywilnym na okoliczność faktów, o których dowiedział się w trakcie mediacji (chyba, że obie strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy). Mediacja zostanie wszczęta w momencie doręczenia mediatorowi wniosku o przeprowadzenie mediacji. Ugoda zawarta przed mediatorem podlega zatwierdzeniu przez sąd i ma moc prawną ugody zawartej przed sądem.

Koszty mediacji

Zanim strony przystąpią do mediacji w sprawie cywilnej lub gospodarczej, będą musiały ustalić z mediatorem wysokość wynagrodzenia, chyba że zgodzi się on na darmowy przeprowadzenie mediacji. Stawka podstawowa wynagrodzenia mediatora będzie wynosić 1/4 wpisu sądowego, właściwego dla danego rodzaju spraw. Jeśli jednak mediacja dojdzie do skutku, otrzymamy zwrot sporej części kosztów sądowych. Szacuje się, że postępowanie mediacyjne bywa nawet sześciokrotnie tańsze od postępowania sądowego.

Więcej: Ewa Usowicz, Gazeta Prawna, "Prawo na co dzień", 23 listopada 2005

W rządowej koncepcji zmniejszania obciążeń jest też miejsce dla przedsiębiorców. Zakłada się bowiem dalsze obniżanie podatku dochodowego od osób prawnych (CIT) z obecnych 19 proc. do 18 proc.

Nie wiadomo na razie, czy przyspieszona amortyzacja, która ma zostać wprowadzona w PIT z myślą o małych firmach prowadzonych przez osoby fizyczne, obejmuje również dużych przedsiębiorców. Podobnie jak nie zdecydowano jeszcze, czy i jak będą wyglądały ulgi inwestycyjne. Pewne jest natomiast, że mają one promować przedsiębiorców tworzących nowe miejsca pracy.

Gdańska spółka LPP produkuje odzież pod markami m.in. Reserved, Cropp i Henderson. Spór z niemiecką firmą Hugo Boss toczy się jednak o markę już praktycznie wycofaną z rynku, a stosowaną niegdyś dla odzieży treningowej — Ross.

Znak towarowy Ross funkcjonuje od 1994 r. Został zarejestrowany w styczniu 1996 r. dla kilku klas towarów, w tym odzieży. Dopiero po siedmiu latach zareagował koncern Hugo Boss i zażądał unieważnienia marki, twierdząc, że jest zbyt podobna do jego znaku — Boss.

Urząd Patentowy (UP) odmówił unieważnienia marki Ross. Stwierdził, że Hugo Boss nie wykazał renomy marki i że oba znaki nie są podobne, bo znaczą co innego — słowo „boss” oznacza „szef”, słowo „ross ” jest fantazyjne. W piątek jednak WSA uchylił tę decyzję i kazał UP rozpatrzyć sprawę jeszcze raz.

Nadal najpoważniejszą barierą dla polskich firm jest poziom podatków: wymienia go 75 proc. z ponad 500 badanych firm — wynika z raportu Banku Światowego na temat sytuacji i działalności przedsiębiorstw przeprowadzonego w 27 krajach Europy Środkowej i Wschodniej w tym roku.

W porównaniu z 2002 r. przybyło natomiast przedsiębiorców narzekających na trudności z zakupem lub dzierżawą gruntu, koszty licencji i pozwoleń oraz dostęp do finansowania.

Przekładanie kupek

Najciekawsze są wyniki badania dotyczące korupcji. Dwukrotnie wzrosła liczba firm, które przyznają, że przekupstwo stosowane jest często w kontaktach z sądami. Więcej przedsiębiorców mówi o łapówkarstwie związanym z cłami, podatkami i poborem podatków oraz przy okazji tworzenia nowych ustaw, rozporządzeń itd.

Nieelastyczny kodeks

Z raportu wynika, że przedsiębiorcy wielu krajów skarżą się na ograniczenia liczby pracowników związane z przepisami rynku pracy.

Polskie firmy zwiększyłyby zatrudnienie o 12 proc., gdyby nie wiązało się to z koniecznością np. uzyskania zezwolenia czy wypłaty odpraw. W innych krajach członkowskich UE z naszego regionu deklarowany wzrost zatrudnienia to 8 proc. Zdaniem autorów raportu, te ograniczenia przeszkadzają firmom dojrzałych gospodarek, a nie znajdujących się w okresie przekształceń.

Lepiej, ale...

Generalnie Bank Światowy widzi jednak poprawę. W przypadku prawie wszystkich barier spadła liczba firm, które się na nie skarżą. Nie ma co jednak tym się upajać, bo i tak polskie podmioty narzekają bardziej niż ich odpowiedniki z regionu.

Więcej: Małgorzata Grzegorczyk, "Puls Biznesu", 17 listopada 2005r.