Jak uniknąć opłat półkowych

W prasie pojawiają się liczne wypowiedzi dotyczące umów marketingowo-promocyjnych pomiędzy dostawcami towarów a sieciami handlowymi. Część z nich może być uznana za niezgodne z prawem „opłaty półkowe”, czyli niedozwolone opłaty za przyjęcie towaru do sklepu.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zabronione jest pobieranie od dostawców towarów „innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży”. Przepis ten został wprowadzony w celu ochrony interesów dostawców towarów przed operatorami dużych sieci handlowych. Jednak zbyt szerokie rozumienie tego zakazu wypacza jego sens, nadmiernie ograniczając swobodę stron umowy. Należy więc zastanowić się, jakie warunki powinny spełniać konkretne umowy, aby uniknąć „opłat półkowych”. W tym celu warto przeanalizować aktualne orzecznictwo.

Ukrywanie opłat półkowych

Sądy dostrzegają, że w praktyce „opłaty półkowe” spotykane są pod różnymi postaciami, np. jako opłata za usługi marketingowe, promocyjne i reklamowe, ale także formie rabatów potransakcyjnych z tytułu marketingu, upustów promocyjnych, bonusów asortymentowych, kosztów kart lojalnościowych lub opłat z tytułu otwarcia nowego super- lub hipermarketu.

Jak uniknąć opłat sprzecznych z przepisami?

Jeżeli dostawca uzna pobieranie opłat przez odbiorcę (sklep) jako czyn nieuczciwej konkurencji, może on, zgodnie z art. 18 wspomnianej ustawy żądać: zaniechania niedozwolonych działań i usunięcia ich skutków, złożenia oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie, naprawienia wyrządzonej szkody (na zasadach ogólnych), wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści (na zasadach ogólnych) lub zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego.

Jeżeli podstawą pobierania niedozwolonych opłat jest umowa, dostawca może dochodzić przed sądem uznania, że postanowienia umowne przewidujące takie opłaty dostawcy naruszają art. 15 ust. 1 pkt 4 wspomnianej ustawy, tj. że przewidują pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży, a tym samym są z mocy prawa nieważne. W takiej sytuacji dostawca może domagać się od odbiorcy zwrotu świadczeń pieniężnych, które odbiorca (sklep) pobrał na podstawie postanowień uznanych za nieważne (przykładowo jako wynagrodzenie za świadczenie usług marketingowych, promocyjnych lub reklamowych). Okres przedawnienia tych roszczeń wynosi z reguły trzy lata.

Artykuł 15 ust.1 pkt 4 wspomnianej ustawy nie ma na celu całkowite wyłączenie swobody stron umowy. O błędzie takiej interpretacji świadczy przyjęta w prawie cywilnym zasada swobody umów, zgodnie z którą strony mogą dowolnie kształtować istniejące pomiędzy sobą stosunki umowne z zastrzeżeniem, że nie może sprzeciwiać się to ustawie ani też właściwości (naturze) danego stosunku prawnego. Zawarcie dodatkowego porozumienia, w którym kupujący zobowiązuje się do odpłatnego wykonywania świadczeń promujących towar dostawcy nie jest sprzeczne ani z brzmieniem cytowanego przepisu ani też z naturą relacji pomiędzy dostawcą a kupującym.

W interesie dostawcy

W orzecznictwie stawiana jest teza, iż przejście własności towarów na kupującego wyklucza możliwość świadczenia jakichkolwiek usług na jego rzecz. Zgodnie z tą tezą działania promocyjne, wpływają jedynie na zmianę sytuacji kupującego, gdyż promuje on towar należący już do niego, natomiast dostawca nie odnosi z tego tytułu żadnych korzyści ekonomicznych. Trudno uznać ten pogląd za słuszny gdyż pomija on całkowicie fakt, iż relacje pomiędzy dostawcą a kupującym nie kończą się wraz zakupem jednej partii towaru, lecz mają przeważnie charakter ciągły. Działania marketingowe i promocyjne są zatem podejmowane również a nawet przede wszystkim w interesie dostawcy, który w ten sposób zyskuje większy i trwalszy rynek zbytu na swoje towary.

Należy uznać, że na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zakazane jest pobieranie tylko takich świadczeń, które nie znajdują rzeczywistego uzasadnienia w świadczeniach kupującego, na przykład w postaci dostarczenia określonej wiedzy czy wykonania innych świadczeń, których efekty mają pozytywne oddziaływanie również na sferę ekonomiczną dostawcy.

Intencją ustawodawcy było wyłączenie możliwości pobierania opłat od dostawcy, które nie miałyby uzasadnienia w kosztach jego działalności polegającej na sprzedaży towarów. Ta bowiem powinna być rekompensowana poprzez marżę handlową pobieraną od klientów danej sieci.

Pozytywnie zatem należy ocenić stanowisko UOKIK z 4 lutego 2003 r. w którym urząd stwierdza, że: „pobierane opłaty związane np. z promocją towaru (za zamieszczenie informacji na temat danego towaru w gazetkach wydawanych przez sklepy zawierających ofertę sklepu lub za umieszczenie towaru w danym miejscu sprzedaży) nie powinno się kwalifikować jako opłaty związane z przyjęcie towaru do sprzedaży. Ich ewentualne pobieranie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji”.

Dobra współpraca

Jak wskazano powyżej, należy opowiedzieć się za dopuszczalnością zawierania porozumień marketingowo-promocyjnych pomiędzy dostawcami a operatorami sieci handlowych. Jednakże z uwagi na niekorzystne dla dużych sieci handlowych orzecznictwo polskich sądów, kształtując współpracę w tym zakresie należy zachować daleko idącą ostrożność. Na podstawie orzecznictwa wydaje się, że należy zwrócić uwagę w szczególności na następujące aspekty współpracy:

• Wszelkie świadczenia pieniężne dostawców powinny być ukształtowane umownie i dokonywane jako rzeczywista odpłatność za konkretnie oznaczone, wymierne usługi marketingowe, reklamowe lub promocyjne ze strony odbiorców. Wskazana jest możliwie jak największa precyzja w sposobie określenia przedmiotu tych usług. Wynagrodzenie za usługi marketingowe powinno być adekwatne do ich rzeczywistej, rynkowej wartości.
• Usługi marketingowe, określone w umowie powinny być faktycznie i rzetelnie wykonywane przez sieci handlowe. Jak wskazuje praktyka orzecznicza, uchybienia w tym zakresie mogą stanowić przesłankę do przyjęcia, że umowa o świadczenie usług ma charakter fikcyjny i w istocie stanowi zastrzeżenie niedozwolonych opłat półkowych. Wykonanie wszystkich usług powinno być również rzetelnie udokumentowane – w przypadku sporu sądowego taka dokumentacja powinna umożliwić wykazanie, że usługi zostały faktycznie wykonane.
• W przypadku wszelkich działań marketingowych, promocyjnych lub reklamowych podejmowanych przez odbiorców, produkty dostawców powinny być prezentowane w taki sposób, żeby możliwa była identyfikacja dostawcy lub jego marki. W przeciwnym razie zwiększa się ryzyko uznania przez sąd, że działania podejmowane przez odbiorców w istocie służą jedynie zwiększeniu ich własnej sprzedaży, nie stanowią natomiast realnego świadczenia, na którym docelowo skorzystać mają dostawcy.
• Wybór towaru do reklamy, ustalenie sposobu reklamy, jej realizacja – powinny zależeć od dostawców. A zatem decyzja o tym, jakie usługi mają być wykonane, w jaki sposób i w jakim zakresie, powinna pochodzić od dostawców.

Bonusy niedozwolone

Na gruncie orzecznictwa dotyczącego umów marketingowo-promocyjnych zakaz wyrażony w artykule 15 ust.1 pkt 4 rozumiany jest w ten sposób, że zawarcie takiej umowy nie może stanowić warunku nawiązania współpracy w zakresie dostaw lub sprzedaży towarów przez sieć handlową z danym dostawcą.

Zgodnie z orzecznictwem, zastrzeżenie, że dostawcy zobowiązani są do zapłaty bonusów od obrotu wygenerowanego przez odbiorców, z dużym prawdopodobieństwem może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wydaje się, że bezpieczniej jest uzależnić wysokość wynagrodzenia od zakresu faktycznie wykonywanych usług. Jeżeli natomiast wynagrodzenie miałoby być uzależnione od efektywności danego działania marketingowego, to wskazane by było, aby odbywało się to w oparciu o mechanizm pozwalający jednoznacznie przyporządkować wzrost sprzedaży do danego działania marketingowego.

Jak podnosi się w orzecznictwie, o utrudnieniu dostępu do rynku może również świadczyć zachwianie odpowiedniej, rzeczowej i finansowej relacji porozumień marketingowych (ich częstotliwości i okresów) do sprzedawanej do sieci masy towarowej. Kształtując zatem relacje między stronami, należy mieć na uwadze, aby zakres świadczonych usług marketingowych nie przekraczał granicy, poza którą działania marketingowe, z uwagi na swoje wysokie natężenie, nie mogą już odnieść skutku adekwatnego do wynagrodzenia za te działania.

W świetle powyższych uwag należy przyjąć, że odpowiednie ukształtowanie współpracy w zakresie porozumień marketingowo-promocyjnych pomiędzy dostawcami a sieciami handlowymi, w szczególności stworzenie odpowiednich ram umownych i faktycznych współpracy, może przyczynić się do ograniczenia ryzyka uznania, że porozumienia te naruszają zakaz pobierania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży.

Ewa Boryczko,
partner w BMSP Boryczko Malinowska Świątkowski